自行转租

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　　自行转租又称擅自转租或非法转租，是指未经出租人同意而进行转租的行为。

　　第一，转租人与次承租人之间的关系。双方当事人之间的租赁合同可以生效。根据我国合同法第224条第2款的规定，此时出租人可能解除合同，也可能不解除合同。若出租人不解除合同，转租关系仍然存在，不受影响。若出租人解除合同，则转租合同亦因此而终止。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人能否向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定，即只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人承担违约责任。

　　第二，出租人与承租人之间的关系。承租人擅自转租为严重的违约行为，出租人有权解除与承租人所订立的租赁合同。对此，我国合同法第224条即明确规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”出租人解除合同的，可请求违约的损害赔偿和基于合同解除所产生的损害赔偿；出租人不解除合同的，租赁关系仍然有效，不因承租人的转租而受影响。

　　第三，出租人与次承租人之间的关系。在自行转租情况下，次承租人的租赁权不得对抗出租人。在出租人解除租赁合同时，出租人得直接向次承租人请求返还租赁物。若出租人不解除租赁合同，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权发生，在承租人有租赁权期问，次承租人对租赁物的占有、使用及收益为合法，出租人不得直接向次承租人请求返还租赁物。

　　对自行转租合同的效力，有三种不同的观点：

　　第一种观点认为，自行转租合同无效。从《合同法》第224条的规定可以看出，转租须经出租人同意，如果承租人进行转租的行为没有经出租人同意，其性质显然属非法转租，这种情况下转租合同当然无效。

　　第二种观点认为，自行转租合同是效力待定的合同。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是关于无权处分的规定，无权处分行为属效力待定行为。非法转租亦属无权处分。因为对于转租而言，虽然承租人擅自转让的只是租赁物的占有、使用权，而非他人财产的所有权，但承租人擅自将占有、使用权转让给他人，实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为。既然非法转租属无权处分行为，其当然是效力待定行为。

　　第三种观点认为，自行转租合同有效。自行转租合同为诺成性合同，承租人与次承租人双方意思表示一致即有效成立，与出租人没有关系。

　　对未经出租人同意的转租，依《合同法》的规定出租人可以解除合同，但对于承租人与次承租人之间的租赁合同是否当然有效或无效并不明确。根据《合同法》的规定，租赁合同为诺成性合同。转租虽未经出租人同意，但这并不发生改变转租合同性质的后果，转租合同在双方当事人意思表示一致时即生效。因此，没有经过出租人同意的转租合同也为有效合同，只不过该转租合同的效力随着出租人对原租赁合同是否行使解除权而发生变化。根据《合同法》第224条第2款的规定，承租人白行转租时，出租人可以解除合同，也可以不解除合同。所以，在出租人不解除合同时，转租关系依然存在，转租合同当然有效。在出租人解除合同时，原生效的转租合同只不过随着出租人解除合同权的行使而发生终止的法律后果，而非转租合同自始无效。

　　我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。我们认为，出租是物之所有权人通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能，并以收取的租金为其他权能转移的代价。当承租人自行转租时，尽管出租人对承租人的诚信度表示怀疑，租赁物的占有层次增加，受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因而难说出租人的所有权受到了侵害，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。

　　关于擅自转租收益的性质，理论界和实务界均有不同的观点：

　　第一种观点认为，擅自转租的收益属于非法所得，应该收归国家所有。其主要的依据就是《城市房屋租赁管理办法》第32条的规定，未征得出租人同意和办理登记备案，擅自转租房屋的，其租赁行为无效，没收非法所得，并处以罚款。

　　第二种观点认为，自行转租的收益属于不当得利，应当返还给出租人。

　　第三种观点认为，自行转租的收益不属于不当得利。承租人自行转租，不属于无权处分行为，且出租人与承租人之间存在租赁关系，承租人支付对价而对租赁物使用收益，出租人对租赁物已无使用收益的权能，承租人自行转租并未使其受到损害。所以，白行转租原则上应在租赁合同中解决，出租人可以终止合同或请求债务不履行的损害赔偿，无须借助于不当得利请求权。

　　第一种观点显然难以成立。没收非法所得，是由房地产管理部门对非法转租房屋的责任者给予的行政处罚，并不能作为法院进行民事制裁的依据。非法转租房屋的行为虽然侵害了房屋出租人的权利，但不能说必然会造成出租人的财产损失。第二种观点也难以解释得非常通顺。从不当得利构成要件看，违法转租行为的获利，是否必然导致出租人利益的损害，也值得研究。出租人因与承租人之间订有租赁合同，其获取租金的同时便丧失了对租赁物的占有、收益权，承租人转租获利并不必然导致出租人遭受损失，两者之间并无必然因果关系。对于出租人而言，其收益已经由于房屋租赁合同的履行而得到实现，或者由于房屋租赁合同的法律效力而得到保障。我们认同第三种观点。出租人对承租人自行转租的收益，可以通过租赁合同本身来解决，可以在解除合同终止租赁关系后，通过追究承租人的违约责任来实现自己的利益。

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