招标公证

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招标公证的概述

  招标公证是指招标公证人根据招标人的申请,依照国家有关法律、法规和招标文件等要求,对整个招标投标(以下简称招投标)活动进行现场见证,证明其真实性、合法性的一种非诉讼活动。

招标公证的必要性

  招标公证之所以能够与招投标活动结合在一起,首先取决于我国招标公证制度的职能和作用,其次也是由招投标活动的特点和自身需要决定的。

  1.招标公证能较好地满足国家对招投标活动进行监管的需要

  招投标关系到当事人的利益,同时涉及国家利益。因此,国家必须利用行政、经济、法律等多种手段予以监管来维护国家利益、当事人的合法权益。其一是制定有关法律、法规来规范招投标活动;其二是在当事人之间发生纠纷后,通过人民法院的审判活动解决纠纷,它们虽然可以起到一定的作用,但都不能很好地解决其活动过程中产生的管理问题。因此,就需要寻求一种方法对招投标活动的过程进行现场见证。招标公证人独立地行使证明权,可以对当事人的活动进行现场见证,它的这个职能较好地满足了国家对招投标活动进行监管的需要。

  2. 招标公证能够为招投标活动提供一定程度的法律保障

  招投标活动具有以下特点:①必须严格执行相关法律、法规;②是特定人与不特定多数人进行的经济活动,它的成败直接关系到当事人的切身利益;③ 由评标委员会进行评标、招标人决标,该过程中不允许投标人参与,而决标经公示且无异议后即生效;④整个活动无法在原条件下重复进行,出现问题补救难度很大。所以为了保证招投标活动的顺利进行,保护当事人的合法权益,需要由当事人以外的第三人(如招标公证人)对招投标活动进行现场见证,即对招投标活动提供一定程度的法律保障。

  3. 招标公证是当事人寻求法律保护的需要

  招投标是一种竞争性的经济活动,当事人目的都在于通过招投标活动最大限度地实现自己的经济利益。招投标一旦开始,当事人往往都要投入较大的人力、物力,因此,如何保证招投标活动按照诚实信用、择优中标的原则依法进行,维护自身的合法权益,是当事人共同关心的问题。为了预防和减少招投标活动中各种违法现象的出现,当事人都迫切需要寻求法律手段保护自己的合法权益。对招投标申请进行招标公证,即招标公证人可以在招标公证过程中,运用自己依法独立行使证明权的职能,对真实、合法的招投标活动予以确认,对不正当的行为予以制止,对违法的招投标活动拒绝招标公证,从而保证招投标活动依法顺利进行,维护当事人的合法权益。

  4. 招标公证可以使招投标活动更加规范

  《中华人民共和国招标投标法》的颁布实施在一定程度上规范了招投标活动,但仍存在各种违法现象。因此,需要进一步规范招投标活动,其中比较好的方法之一就是对招投标活动进行招标公证,主要通过以下方法实现,一是所有招标公证人都运用统一的办证程序办理各种招标公证,使不同类别的招标公证活动在程序上趋于一致;二是招标公证人运用自己的法律知识和办理招标公证的经验,使各种招投标活动在基本原则、方法和要求上趋于合理、一致。

招标公证的作用

  从我国招标公证人办理招标公证的实践来看,招标公证在招投标过程中的作用主要如下:

  1.招标公证的三大效力在一定程度上降低招投标合法的基础上,从而最大限度地减少纠纷或诉讼的发生。

  第一、证据效力。招标公证文书具有法定的证据效力,一旦涉及诉讼,人民法院可以直接作为认定事实的依据。第二、强制执行效力。第三、法律要件效力。招标公证文书它不同于一般文书,具有效力上的公示性以及适用上的普通性。招标公证文书的出具,体现了不应被怀疑的诚信原则,体现在对当事人事实的一种真诚的记录。

  2.保证招投标程序的真实性、合法性

  招投标与一般的民事法律行为不同。首先,招投标是一种多方法律行为,而且投标人往往是不确定的多数人;招投标是由多个不同的环节构成,又紧密相关的连续活动。因此,招投标的任一环节出现问题,都可能导致整个招投标活动的失败,造成当事人的利益损失。招标公证人进行招标公证,必要时可通过对招投标全部文件和资料的审核、查证,保证当事人具有相应的招投标资格,保证招投标活动有关文件的真实、合法。其次,可以通过对招投标过程的现场见证,保证招投标活动的真实、合法。最后,通过出具招标公证文书,对整个招投标活动的真实性、合法性予以确认,赋予其法律效力。

  3. 减少招投标活动中的违法行为、不正之风

  招投标活动只有严格按照相关的程序、方法进行,才能使当事人的合法权益得到切实保证。但目前招投标活动中的各种违法现象和不正之风时有发生,如各种假招标、内定标、徇私舞弊、行政干预等。这种现象的存在不仅窒息了招投标制度的发展,也往往给守法的当事人造成重大的经济损失。招标公证人在招标公证中,坚持真实、合法的原则,对合法的行为给予支持,对不合法的行为予以制止,可以有效地阻止各种违法行为、不正之风的发生。

  4. 提高了招投标的可信度

  招投标虽然是平等主体之间的一种民事法律行为,但在招投标活动中招标人往往处于有利地位(如招标文件由招标人编制、评标委员会由招标人组建、招投标活动由招标人主持等),投标人则处于被动的被审查的地位,加之招标人力图获得对自己最有利的中标单位,而每个投标人则都希望自己能中标,从而形成双方利益上的冲突。而招标公证人在招标公证中是独立的第三方,有利于化解双方的矛盾,公证人不偏不倚地站在公正的立场上,同时维护当事人的合法权益。

  5. 有利于预防纠纷,减少诉讼

  招投标活动是由招标、投标、开标、评标、定标多个环节组成的整体,其中任何一个环节发生问题都可能在当事人之间出现矛盾,产生纠纷,乃至形成诉讼。这种纠纷或诉讼的产生无论结果如何,都不可避免地对双方的经济活动带来不利影响,甚至造成人财物的损失,双方都应努力避免。招标公证人介入招投标活动,通过从法律角度的现场见证,提供相关的法律服务,帮助规范、完善招投标活动,引导正确进行招投标行为,保证招投标活动建立在真实、

招标招标公证中存在的问题

  1.招标公证的自愿申请

  招标招标公证作用是多方面的,如保障招投标活动的真实性、合法性,提供相关的法律支持,预防纠纷、减少诉讼,其中最重要的就是对招投标过程进行现场见证,监督当事人言行的合法性,防止出现违法乱纪的情形,一定程度上预防职务犯罪。但是,有一个不容忽视的问题,就是一般人的心理状态是拒绝监督的,也可以说,当事人几乎没有自愿接受监督的,想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好,而那些守法的当事人也不愿主动接受监督,即我清清白白做事,你们干嘛来监督我啊。也就是说当事人自愿申请接受招标公证人监督的比较少。

  2.招标公证从业人员的专业知识

  招投标是一个专业性极强的领域,这并不在于这一专业的难度,而在于招投标活动直接涉及当事人的经济利益,一旦发生问题就可能造成法律纠纷,所以要求招标公证从业人员除了有招标公证程序等专业知识外,还必须具备与招投标相关的专业知识。同时由于水利、交通、建筑等各行各业均有招标代理,均有可能申请招标公证,所以,招标公证从业人员还需要有相关行业的专业知识。但目前许多招标公证行业的从业人员缺乏相关专业知识的培训,这不利于招标公证行业的健康发展。

  3.招标公证的介入深度

  对招投标活动招标公证时,现场见证需要一定的深度来保证,则应包括以下内容:

  (1)招标阶段。现场见证资格预审的过程与结果。

  (2)投标阶段。① 检查投标箱是否完好,是否合规;②应同接标人共同做好以下工作:a查验招标人委派接标人的身份;b逐一查验投递标书人的身份;c对投递标书人所送标书的密封情况进行检查,并正确记录;d记录投递标书人投送标书的时间;e将符合规定条件的标书投入投标箱;f会同接标人一起将投标箱密封并加贴封条。

  (3)开标阶段。① 查验投标人代表的资格证件和身份证明,确认其身份;②检查投标箱的密封情况,并宣布检查结果;③ 现场见证投标箱的启封,检查标书份数和密封情况,并宣布检查结果;④检查标书的启封,验明投标书是否有效,并宣布查验结果;⑤ 现场见证唱标人所唱标书是否与标书正本一致。

  (4)评标定标阶段。① 查验评标委员会成员的资格,核实其身份;② 现场见证评标定标标准、评标定标活动程序、原则、纪律及注意事项的公布;③ 现场见证标底密封情况,标底的开启,公布标底;④ 现场见证评标委员会按照招标文件规定的原则、标准、程序和方法进行评标、定标;⑤检查定标结果是否与评标定标记录一致;⑥现场见证评标委员会成员在评标定标记录上签字。

  如果招标公证人员能够现场见证上述所有过程,则整个程序被认为是公正的,就会有很强的说服力,但目前公证人实际上往往只对其中的开标、评标阶段进行现场公证,而不对招投标活动的其它过程进行现场公证,这就为招标过程的作弊提供了便利条件,从而导致貌似公正而实际并不公正的事情出现。

  4.公证在招投标活动中的法律地位

  经招标人的申请,公证人参与到招投标活动中来,招投标管理机构根据相关法律法规规定自然参与招投标过程的管理;根据相关法律法规,招投标过程中要产生评标委员会。他们之间的责权利到底如何分界是非常重要的。如某项目的设计招标,招标文件规定技术标采用暗标,资信标、商务标为明标。有8家设计单位通过资格预审,最终参与投标的投标人为5家,开标后经当地招投标管理机构、公证人当众验证,5家投标人均满足招标文件中资质规定,均被允许进入下一程序,技术标由公证人、招投标管理机构共同进行编号,评标委员会对技术标评标的初步结论:根据招标文件中载明的废标条件,3家投标人相应的投标文件应为废标,专家在写明废标原因的评标结论上签名,并认为即使剩余2家投标人也并不影响本次投标的继续进行,而后专家对剩余2家投标人的技术标进行了评分,认为这2家的技术标投标文件内容丰富翔实、技术经济可行,并给出和公布了相应的得分,准备进入商务标评标程序。但此时招投标管理机构认为,这2家投标人的投标文件虽然有效,但由于其参与数量过少,竞争性弱,要求招标人考虑重新招标。公证人虽然参与了整个评标过程,但没有就此事发表自己的意见,没有行使公证职能最终成了摆设,没有起到应有的公证作用。评标委员会也屈从于招投标管理机构的压力,最终认为重新招标更加合适。

招标公证模式

  1.分项公证模式

  分项公证模式是招标公证最原始的操作模式, 同时也是迄今为止最主要的公证模式。在最初的招标公证中,公证机构的公证操作方式不尽一致。但总体说,根据招标人的申请和实际,大多公证机构仅在招标的一个或多个环节(如开标、评标)中进行现场监督,我们将其称为分项公证模式。

  在这种操作方式下,公证机构仅就其参加的招投标的一个或多个环节给予法律效力的认定,给人的印象仅仅是宣读一下现场公证词,对于公证究竟起了什么作用,投标人不清楚,甚至招标人也有所怀疑。

  造成这种现象的原因:一是有关招标公证的法律规定的缺位,同时也因为没有可供借鉴的实践经验;二是公证机构本身还没有对招标公证展开理论研究,对招标公证的认识不足。

  2.全程公证模式

  针对分项公证模式的不足,我们提出加强公证在招标过程中介入的连续性,并摸索出了一套切实可行的全程公证模式,即公证机构全程负责招标项目每一个招标环节的公证工作,同时对由招标人主导的招标进程进行跟踪。从某一项目发布招标公告启动招标程序起,公证机构就介入招标程序,监控招标人按招标文件规定程序开展招标工作直至招标工作结束,并独立建立一套完整的公证档案。

  相比分项公证模式,从形式上来看全程公证模式只是介入了招标的所有环节,加强了对各环节之间的监控,但从内容上来看,全程公证模式深化了招标公证的内涵,并极大推动了招标公证功能的实现。如招标人需要对招标程序进行更改,需及时向公证机构提供有关文件,公证机构将依法进行审查,并根据实际情况向招标人提出肯定或否定的法律意见书供招标人决策参考。在这一过程中,公证机构不再单纯监督既成的招标行为,而在招标行为实施之前就开始发挥作用,起到了积极有效的对招投标双方的监督与保护的作用,并结合公证的具体工作实现了对招投标的法律监督的作用。在全程公证模式展开后,公证监督面扩大,监控力量得到明显增强,在维护招标人形象、提升招标人公信力方面起到了良好的作用。

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