不法原因给付

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　　不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗原则而为的给付。^[1]

　　(一)不法原因给付中的“给付”

　　不法原因之“给付”应该理解为具有终局性的财货移转，其应是指“本于受损人的意思所为财产之给予，且当事人之给付目的，在使受领者终局保有此项财产给予。”因基于不法原因之给付行为本就不应受到法律的保护，如若法律支持尚未终局完成所有权变动的“给付”属于其所谓之给付而适用其处理方式即给付人不得请求返还，无疑造成法律支持并推动了不法给付行为的实现，于理不合。

　　(二)不法原因给付中的“不法”

　　学界对“不法”的含义有两种主流观点：第一种观点认为其包括违反强行法规的规定与违背公序良俗。第二种观点认为“不法”仅指违背公序良俗而不包括违反强行法规的规定。

　　不法原因给付制度设立的意图在于通过让给付人不得返还其给付以减少不法原因给付现象的发生。显然，不管是违反强制性规定或公序良俗，均为法律所不提倡或禁止之现象，从法律的强制性规定与公序良俗的具体范围来看，法律的强制性规定往往也都为公序良俗中的“公共秩序”内容的具体体现，把二者分开实为不妥。

　　(三)不法原因给付中的“原因”

　　对于“原因”一词有两个含义，一是指当事人之问订立合同的“理由”，二是指当事人通过合同所希望达到的“最终目的”。前者被称之为合同的“近因”，后者被称之为合同的“远因”。近因是当事人订立合同的目的即合同的标的，而远因则是当事人订立合同的动机。

　　不法原因给付中的不法应属“远因”，即当事人的主观动机。在司法实务中，尽管标的的不法与动机的不法常常是同时存在的，如当事人之间约定毒品交易，其不仅标的(买卖行为)不法，且动机(获得毒品与进行非法交易牟取暴利)亦不法。然而，在一些情况下，亦可能会出现行为标的合法但当事人动机不法的现象，如当事人为经营色情行业而租赁房屋。因此，对这两者进行区分是相当必要的。

　　(四)不法原因给付的处理机制

　　基于不法主体的不同，对不法原因给付可以分为下列三种情形：一是不法原因仅存于受领人，例如被绑架者家属向绑匪交付赎金，此种情形下给付人并无可责难性，通说认为给付人可请求返还。二是不法原因仅存于给付方。三是不法原因存于双方，对于后两种情况，通说认为给付人无权请求返还，但各国立法例并不完全相同。大陆法系及英美法系国家，原则上都认为给付人不得请求返还，同时允许有若干例外情况。社会主义国家则一般认为给付人均不得请求返还，而对于受领人基于此所获利益，由国家进行没收、收缴。不过无论如何，有一点必须肯定，那就是不法原因给付的基本处理规则是：基于不法原因而为给付的行为，给付人不得请求返还，但不法原因仅存于受领人一方时除外。

　　我国现行立法并没有不法原因给付这一概念，甚至也没有较为明确的相关规定。不过，我国立法并非与不法原因给付完全无涉。认真比较可以发现，我国《民法通则》第58、61条及《合同法》第52、58、59条的规定在实际上隐含了对不法原因给付的效力规定及其处理方式。

　　我国对无效的民事行为根据无效原因的不同有两种处理方式：第一种方式是当事人之间相互返还所为之给付，此后再根据当事人之间过错的大小，确定赔偿责任。第二种方式是对于因给付人与受领人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致无效的，则收归国家所有或者返还集体或第三人。

　　在实务上，有的法院判定不法原因给付行为因违法而无效，或者确认作为该给付行为的原因的合同无效而后基于不当得利制度责令双方相互返还财产、恢复原状，有得法院则根据《民法通则》第61条的规定，判决对不法原因给付的财产予以追缴，收归国家、集体所有或者返还第三人，在总体上看比较混乱。

　　1．追缴的缺陷

　　追缴的性质是一种行政责任形式，我国对不法原因给付采取收归国有的方式，乃在私法领域直接适用公法制裁，让公法制裁渗入到私法领域，难免会出现公权力的膨胀，不利于对私权利的保护。在我国，当双方恶意串通，实施损害国家利益的行为时，法律规定应当追缴双方取得的财产，归国家所有。而“国家利益”是一个十分抽象的概念，法律对其并没有具体的界定，绝大多数的违法行为都或多或少可以被纳入到这一范畴，这就极容易导致追缴措施被滥用。由于追缴的主体是人民法院，就很难排除一些法院利用收缴的手段将本应返还当事人的财产收缴为自己所用的可能性。不仅如此，追缴的处理方法本身就存在缺陷。当不法原因合同的双方当事人均满意时，不法原因自不为外人知晓。当给付人不满意时，如采取收缴的手段，则无疑提起诉讼对于给付人与受领人均没有任何好处。受领人多半会私下与给付人进行协商，通过返还部分给付的方式要求给付人不提起诉讼。对于给付人而言私下协商解决的效果反而比提起诉讼要好，其也多半会接受，这样不法原因给付制度的预防效果就难以实现。

　　2．返还财产、恢复原状的缺陷

　　我国民事立法对不适用追缴的其他无效的民事行为，均适用返还财产、恢复原状的规定。这一做法难免有“一刀切”之嫌。由于“不法原因”的外延显然要大于“损害国家、集体或者第三人利益”之外延，那么在我国适用返还财产、恢复原状的无效民事行为中，必然存有不法原因给付之情形。而对不法原因给付如支持不法原因给付人的返还请求权，无疑是为给付人提供了一层法律保护手段，不利于遏制不法行为的发生。

　　3．民事行为无效的原因混乱而不够明确

　　我国对民事行为无效的规定只是简单的将几种情况进行列举，在整体上缺乏系统性与逻辑性，且多数概念模糊而不明确，在实务上发生的恣意扩大民事行为无效的范围与追缴标的物的情形始终难以解决，导致了合同的稳定性得不到保障等不良现象。