轉化型私募基金犯罪

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　　轉化型私募基金犯罪是指在私募基金的運行過程中由於私募基金的規定上的漏洞所衍生出的一類金融犯罪的總稱。這類犯罪的共同特點就是他們一般表現為金融犯罪，且都是由私募基金領域衍生出來的，他們有共同的載體就是私募基金。^[1]

　　(一)主體要件　

　　轉化型私募基金犯罪的主體，主要是私募基金的管理人、托管人。由於我國對私募基金行業還沒有自己的規範，所以目前大多數的私募基金都是以投資咨詢公司或者投資顧問公司等形式出現。因此在實際操作上就會出現認定上困境，即構成犯罪的主體根本就沒有從事該行業的資格，從一開始就是在從事一種非法經營行為。顯然從其社會危害性還有各個方面來看，肯定是不能定非法經營罪，因為這樣就達不到刑法的社會效應。那麼在操作時只能依據該主體從事這種行為的名義，而不必去深考察他的資格問題。另外，轉化型私募基金犯罪的主體還有其他的金融犯罪主體同樣的特點，包括：1、具有較高的社會地位；2、具有一定的專業知識或者本身就是該領域的專家；3、瞭解或者洞悉法律制度的漏洞,尤其是在轉化型私募基金犯罪這類下層法律缺失的犯罪當中。4、具有對抗偵訴的關係網或者個體能力。這些特點使得這類犯罪在發現、偵破、定罪重重過程中都會遇到困難。總而言之，轉化型私募基金犯罪的主體應該包括所有以私募基金名義從事犯罪行為的單位與個人。

　　(二)客體要件　

　　各種具體的金融犯罪的客體雖然有所差異，但均侵犯了金融秩序，即該類犯罪的同類客體是金融秩序。轉化型私募基金犯罪作為金融犯罪下麵一個小的類罪其具有一般金融犯罪的同類客體。但是金融秩序裡面同樣包含很豐富的內容，筆者認為，轉化型私募基金犯罪對金融秩序的最大危害在於其侵害了私募基金行業的公信力。公信力是私募基金行業的命脈之所在，私募基金行業在沒有相關法律保障的情況下，其存在極大依賴於投資者的信賴。因此在研究轉化型私募基金犯罪時特別要註意其客體要件與其他金融犯罪的區別。當然轉化型私募基金犯罪還侵害了他人的財產權，但是在這一點上，整個金融犯罪領域沒有什麼區別。只是由於私募基金領域的高風險性轉化型私募基金犯罪在犯罪數額的認定上必須把原本就有的風險成本計算在內，不能把所有的財產損失都劃歸犯罪責任。

　　(三)主觀要件　

　　針對金融犯罪的主觀方面，在理論界有不同的看法。一種觀點認為，金融犯罪的罪過形式是故意。另一種觀點認為，金融犯罪可以由故意或過失構成。筆者在此並不對整個金融犯罪的主觀要件進行論述，單就本文所研究的轉化型私募基金犯罪的罪過形式筆者認為只有故意這一種。首先，從該類罪的概念來看，該類罪主要都是犯罪人利用“私募基金”這個存在法律空白的外殼，既然有“利用”這種手段，那麼就必然是故意。換一個角度，如果過失的話，那麼就是指操作者在操作基金的時候疏忽大意或者過於自信導致了投資者不該有的損失，而這種情況下應該是有基金的經理人用自己的註冊資產來承擔責任。如果經理人本身就沒有承擔責任的能力，而他又在應當知道該行業的高風險性的情況下去故意把這些財產放置於這種狀態下，那麼這本身也是一種故意。因此轉化型私募基金犯罪的罪過形態只是故意。

　　(四)客觀要件　

　　轉化型私募基金犯罪在客觀方面應該主要包括以下幾點：　

　　1、必須違反規制私募基金以外的金融管理法律、法規。金融管理法律、法規是指國家為了維護正常、健康的金融秩序和金融活動，保障金融安全和金融效益，防範和降低金融風險而頒佈的一系列金融管理方面的法律、法規。如《票據法》、《保險法》、《證券法》等等。在實際操作過程中，必須註意必須撇開私募基金這層外殼來認定這類犯罪，不然必然進入無法定罪的誤區。　

　　2、行為人實施了破壞社會管理秩序的行為。在轉化型私募基金犯罪中，就是行為人必須確實危害到了私募基金領域的管理秩序。主要是破壞了私募基金的公信力，以及管理秩序。　

　　3、同時應該達到情節嚴重的結果。轉化型私募基金犯罪在實際上一般只要發生，涉及金額都會很大，其結果也必然是嚴重的。

　　(一)基於刑法的穩定性與經濟犯罪的不穩定性之間的矛盾　

　　轉化型私募基金犯罪只是一種犯罪的歸納，而不是新創設的罪名。有學者擔心，一味增設新的金融犯罪是“唯洋是從”。認為在我國法學界討論我國法律的完善時有一種思想傾向值得註意，即：外國有的我國也應有，沒有就“拿來”，“洋為中用”。外國有，我也有，乃“完善”也。我們在各種報刊、雜誌、著作上隨處都可以看到關於設立“X X 罪”的主張，硬道理來自國外。設立金融犯罪要符合我國的國情，盲目仿效，機械照搬外國立法於事無補。筆者認為這種擔心存在其合理性。金融犯罪是一類極為特殊的犯罪，它有極強的不穩定性，極容易隨著經濟的發展以及經濟政策的轉變而轉變。日本刑法里將很多金融犯罪設定在他的部門法中就是為了能夠便於修改。我國是採用嚴格統一的刑法典，必須要維護刑法的穩定性，那麼也就必然要產生很強的滯後性。筆者認為出於的對刑法穩定性的維護，對於新出現的金融犯罪，並非是一定要通過設立新的罪名才能夠解決。我們都主張信仰法律，“既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規定。”金融犯罪相互之間都有較強的聯繫性，可以通過立法解釋甚至是司法解釋來解決刑法跟進經濟的問題，而無論是立法解釋還是司法解釋，都要以一定的理論研究作為基礎。這就要求我們加強對於金融犯罪聯繫性的研究，這也就是本文要將轉化型私募基金犯罪單獨列出來研究的原因。對於這類犯罪的研究有利於我們應付以後經濟的變化對這一類犯罪所帶來的變化。　

　　(二)基於經濟全球性與法律地域性之間的矛盾　

　　我們引進新的經濟模式的時候都不可避免地使用了一個完全錯誤的前提，那就是法律全球化與經濟全球化的一體性。全球化作為一種發展趨勢已是不可迴避的事實，但是全球化是否必然帶來法律上的全球化卻在理論上有較大的爭鳴。　

　　應該說全球化是指經濟的全球化，或者主要是指經濟的全球化。而法律不能像經濟那樣實現全球化，法律的一個很重要的特性就是地域性，法律應該不能包括在我們現在所說的全球化當中，或者說只能是全球化當中的一小部分。之所以這麼說基於以下三點原因：第一，經濟全球化是以國際貿易和金融國際化、技術國際交流為中心的現實提出的，並非涉及政治、軍事、文化等其他方面，而法律內涵的統一，涉及民法、經濟法、刑法、婚姻法、行政法以及訴訟法等全面的統一。第二，聯合國的機構和世界貿易組織制定的一些公約、條約、協定、決議來規範經濟貿易、投資、知識產權保護、公民的權力義務等，只是主權國家為了維護社會穩定和國際經濟秩序共同協商、協調意志的結果。這並不包括全世界所有國家的統一意志，因此國際繁榮和發展並不等於法律全球化的表現。第三，世界各國的政治制度、文化水平、生活水平、思想意識、民族風俗習慣千差萬別，這種差異至今沒有根本消除。　

　　雖然以上的論述並不能完全排除法律的全球化，但是至少能夠說明法律的全球化在整個全球化的過程中是滯後的。既然這樣全球化過快的經濟必然會與全球化滯後的法律之間產生矛盾。那麼如何用這麼滯後的法律來規制超前發展的經濟呢？雖然經濟是在不斷高速發展著，但是他的發展並非是斷層式的發展，而是一個鏈式的發展的過程，新舊經濟手段之間有著密切的聯繫性。我們正是利用不同經濟手段之間的聯繫性，用刑法或者其他法律已經規制了的經濟手段來規制新的經濟手段。轉化型私募基金犯罪是隨著新型的經濟手段——私募基金的到來而在我國產生。我國現階段對於私募基金的法律規制幾乎近於空白，對於私募基金所產生的問題，哪些是他自身所必然產生而應該“放禁”的，哪些是被人利於來“鑽法律空白”而應該“禁止”的。這些我們法律都沒有規定，但是有一點是可以肯定的，私募基金也是整個經濟環境中的一份子，他的存在必然會對其他的經濟領域產生利或不利的影響，而在其他的經濟領域我們都已經有了相關的法律規制。可以用法律在這些方面的規制來制止轉化型私募基金犯罪的“入侵”，從而達到規制轉化型私募基金犯罪的作用。　

　　(三)基於對本土經濟利益的保護 　

　　全球化態勢下的國際金融活動日益紛繁複雜、立體交叉，國際金融關係相應呈現出彼此纏結、異化衍生、變幻莫測的特點。金融全球化所表現出的金融業務的規模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，要求衝破地域管制的藩籬以獲得更大的發展空間，從而大大衝擊金融壁壘。一方面，國外對金融行業的法律規制一般都比我國完善，市場放開以後大量的外資進入，當外資由一個比較完善的法律規制下的市場進入一個法律規制漏洞百出的中國市場時。它必然會利用他對於該行業的瞭解，鑽中國法律的空子，從而在中國市場上獲得暴力，使國家、個人的經濟利益受到損害。在經濟高速發展的今天，國際性的金融詐騙犯罪正在逐漸增多。尤其是在私募基金行業，所涉的金額都是十分巨大，極有可能會影響到經濟制度的重要部分的正常運轉。另一方面，私募基金領域一般具有較高的利潤，如果我國的法律不加以規制，導致轉化型私募基金犯罪的過多，必然會影響到國內投資者的信心，這樣不僅壓制了民族經濟的發展，反而自己拱手把市場份額讓給外資。　

　　總之，刑法對轉化型私募基金的刑法跟進並沒有違反刑法的“謙抑原則”。他的跟進是由經濟犯罪尤其是金融犯罪的的特點以及我國經濟的現實狀況所決定的。刑法的跟進，將轉化型私募基金作為一類罪來研究，有助於私募基金在我國的穩定發展，更有助於我國整個金融市場的穩定。國外對於金融犯罪的規定走的也是一條模糊化的道路。以美國為例,在規制證券欺詐時,他們對“證券”的定義相當寬泛。美國聯邦法院認為,唯有證券的定義富有彈性,才能應付“那些為利益而謀求賺取他人錢財的人,他們詭計多端而且變化無數。”這也為我們研究經濟犯罪指明瞭道路，即我們要註重對於經濟犯罪類罪的研究，而不能將眼光僅僅鎖定在個罪上面。這也是為什麼要從經濟刑法學角度來研究轉化型私募基金犯罪的重要原因。