涉外合同擔保

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　　涉外合同擔保，也叫涉外合同履行的擔保，或稱履約保證，是指合同當事人的一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應另一方的要求而採取的保證措施，是一種促使合同全面履行的法律手段。

　　由於涉外合同當事人各方分屬不同的國家或地區，彼此對對方的資信情況一般都缺乏深入的瞭解。對於對方當事人能否履行合同，是否具備履行合同所必備的資金和其他條件不清楚，同時，許多涉外合同從訂立到完全履行要經過一個相當長的時間，在這期間，對方可能發生相當大的變比。因此，為了減少風險，通常都應在合同中訂立擔保條款，以保證合同的全面履行。擔保可以分為物的擔保和人的擔保兩類。新合同法規定當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。

　　(1)物的擔保。

　　物的擔保，也可稱為物權擔保或擔保權益，是指為確保債務的清償，而在債務人或第三人的有形財產或權利財產上設定的，以取得其財產的交換價值為內容的物權，包括抵押權、質權和留置權等。如果債務人到期不履行債務，債務人可以通過處分該抵押或留置的財產，優先得到清償。可作為擔保物的財產，一般包括不動產、有形財產、無形資產。在實踐過程中，一般只在某些時候和某些範圍內仍然使用物權擔保。可採用下列幾種物權擔保形式：

　　①所有權保留。在涉外貨物買賣中，雙方約定賣方在買方付清貨款以前，常常保留對出售貨物的所有權。

　　②留置。涉外合同的當事人，可在合同中約定，一方占有對方的財產，對方不按合同約定給付款項超過期限時，占有人有權留置該財產，並依法從留置財產的折價或變買的價款中優先受償。留置是以占有財產為前提的，一般只適用於涉外倉儲保管合同、來料加工、來件裝配和加工定做等一方依合同先占有對方財產情況。

　　③財產抵押。當事人一方或第三方履行合同而向另一方當事人提供一定的財產作為抵押物，以擔保合同的履行。當負有義務的當事人不履行合同時，抵押權人在法律和合同規定的範圍內，將抵押物折價或變賣，並從所得價款中優先受償。如所得價款不足清償債務額時，抵押權人有權向負有義務的一方要求給付不足部分；如所得價款超過應清償的數額時，餘額仍由負有義務的一方所有。

　　④履約保證金。當事人可在合同中約定，由一方提供一定數額的履約保證金作為履約擔保。當義務人不履行或不按期履行合同時，權利人即按約定從履約保證金中扣除一定數額作為補償。

　　⑤浮動擔保。涉外合同中可以約定企業以現有的和將來取得的全部資產，為債權人利益設定擔保物權。浮動擔保的擔保物是不特定的，在債務人出現違約之前，一直處於浮動不定的狀態，只有當約定事件發生時才固定化。

　　(2)人的擔保。

　　人的擔保是指自然人或者法人以其自身的名譽和資產所提供的履約保證。在涉外經濟交往中，保證人通常是法人，如公司、企業、商業銀行、中央銀行、保險公司、官方機構、政府等。其中最普遍的是銀行擔保。主要通過國際招標成交的大型工程項目，通常採用人的擔保，主要是採用銀行擔保。同時，在項目融資和船舶、飛機的融資交易中，除採用物的擔保外，一般都同時採用人的擔保。人的擔保分為：保證和銀行擔保。

　　①保證。保證人向債權人保證債務人履行債務，在債務人不履行債務時，即由保證人代為履行。

　　②銀行擔保。生產及裝配許可協議中規定：乙方同意通過一家美國銀行設立一項擔保金，金額為20萬美元。該擔保金將作為依上述合同中同意開證效力的擔保。第二次世界大戰後，在銀行、商業和國際貿易中，又產生了一種人的擔保方式。大多數情況都由銀行充當擔保人，由銀行向受益人提供擔保，所以也叫銀行擔保。這種擔保對債權人來說，是一種最有力、最容易實現的擔保。銀行擔保在一些重大的涉外交易中如大型成套設備的買賣、涉外借貸、涉外工程承包等大量採用，幾乎在交易的每一階段都會涉及不同的銀行擔保。常見的銀行擔保有以下幾種形式：

　　a．投標擔保。投標擔保是指銀行向招標人承諾，當投標人不履行其因投標所產生的義務時，由銀行在規定的金額限度內向招標人付款。

　　b．償還款項擔保。償還款項擔保是指銀行應貨物、勞務供應人或承包商的請求，向買方或發包商承諾，當本人未按其與受益人之間的規定償還款項而發生違約事件時，由銀行就受益人預付給本人，而本人未予償還的款項，在規定的金額限度內向受益人付款。

　　c．履約擔保。擔保人承諾，如果被擔保人不履行他與受益人之間訂立的合同，由擔保人在約定的金額限度內向受益人付款。各種涉外合同都要使用履約擔保，但銀行往往只是在經招標簽約的涉外貨物買賣、涉外工程承包及涉外借貸交易中出具履約擔保函。此外還有扣留金擔保，用於土木建築工程承包合同及成套設備的買賣合同完工擔保，主要在項目融資中使用。

　　(3)備用信用證。信用證是開證銀行根據申請人的請求，向受益人開出的，保證按信用證規定的條件支付一定金額的書面憑證。凡是只有在未來可能發生某些事件的情況下，才由受益人使用的信用證，叫備用信用證。在備用信用證有效期和金額限度內，如開證申請人違約，受益人即可憑違約事項證明，要求開證行按備用信用證的規定付款。如果開證申請人守信履約，該信用證即無需使用。信用證以銀行信用為基礎，採用信用結算的方式。這對於出口人來說，有買賣合同做保障，又有銀行的信用作付款擔保，十分可靠而且便利；而對於進口人來說，不僅可以從銀行取得擔保，保證付款後肯定會得到貨物單據，而且可以通過信用證所列的條款進一步促使出口人履行合同義務。這就在很大的程度上解決了買賣雙方在付款與交貨問題上的矛盾，從而避免彼此問缺乏商業信用的危機。目前，信用證結算方式已在國際貿易領域得到了廣泛的應用。

　　(一)擔保人只在約定的擔保範圍內承擔責任。由銀行或公司、企業擔保的合同，應當明確規定擔保人的擔保範圍。超出約定擔保範圍，擔保人不承擔責任。

　　(二)保證人提供擔保後，合同當事人未經保證人同意修改原合同或變更合同主體，保證人的擔保義務即自行解除。

　　(三)1987年2月20日中國人民銀行公佈的《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》第4款規定，可以提供外匯擔保的機構許可權於：法定經營外匯擔保的金融機構；有外匯收入來源的非金融性質和企業法人。金融機構提供外彙總額和其對外債務總額累計不超過自有外匯資金的20倍。非金融機構提供的外彙總額不得超過其自有的外匯資金。該辦法第5條又規定，可以為中國境內的按中國法律登記註冊的企業提供擔保，但不得對企業註冊資本提供擔保；未經國家外匯管理部門批准，不得為中國駐外企業提供外匯擔保；除外國機構或外資企業有等值的外匯資產抵押外，不得為外國機構或外資企業提供外匯擔保。

　　(四)擔保人提供擔保前，應做好以下工作：

　　對擔保項目的可行性進行分析研究；掌握債務人的資信情況；落實必要的反擔保措施。

　　(五)國家機關不得作涉外合同的保證人。