擔保方式

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擔保方式(guaranty style)

目錄

什麼是擔保方式[1]

  擔保方式是指擔保人用以擔保債權的手段。擔保方式具有法定性的特點,擔保方式是由法律直接規定的,而不是由當事人任意決定的。在擔保中,原則上當事人對於擔保方式僅有選擇權,而無創設權。

擔保方式的種類[2]

  擔保方式的種類根據不同的標準,可以將擔保方式分為以下幾種:

  (一)根據法律上規定的適用和類型化的程度,可以分為典型擔保非典型擔保

  典型擔保,是指法律上明確規定的擔保方式,在我國即是指由《物權法》《擔保法》所規定的保證抵押質押留置定金等幾種擔保方式,以及由其他法律所規定的擔保方式,如《海商法》所規定的優先權、《票據法》所規定的票據保證等。

  而非典型擔保則是法律尚未予以類型化的在實務中還不具有典型意義的擔保方式,以及雖然具有擔保作用,但是法律未明確規定為擔保方式或者其主要功能並不在於擔保的擔保方式。前者如讓與擔保所有權保留,等等。後者如違約金、並存的債務承擔、抵銷權等。

  (二)根據擔保發生的根據,可以分為約定擔保法定擔保

  約定擔保是完全由當事人自行約定而設立的擔保,是當事人自願設定的擔保,約定擔保是從擔保的方式、擔保的條件以及擔保的範圍至擔保權的行使等方面完全可以由當事人自行約定的擔保,《物權法》、《擔保法》所規定的保證、抵押、質押以及定金擔保均為約定擔保。

  法定擔保是指由法律直接規定而不是由當事人約定的擔保。典型的法定擔保為優先權以及留置擔保

  (三)根據擔保的標的,可以分為人的擔保物的擔保金錢擔保

  人的擔保,又稱為信用擔保,是指以人的信用來擔保債權的擔保,保證擔保並存的債務承擔等都是人的擔保。

  物的擔保,是指以特定的一定財產來擔保債權的擔保方式,其中又可以分為不轉移所有權的物的擔保與轉移所有權的物的擔保。物的擔保的典型形式為擔保物權,因而擔保物權是物權法和擔保法研究的主要問題。

  金錢擔保,是指以金錢為標的物的擔保。實務中的金錢擔保就是定金擔保,指的是合同當事人一方依其約定於合同履行前交付一定金錢給對方作為債權擔保的擔保方式。由於金錢本質上也是屬於民法上物的範疇,所以金錢擔保也可以歸入物的擔保範圍。

擔保方式的內容[3]

  (一)保證

  保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的方式有兩種:

  一般保證(又稱補充責任保證)和連帶責任保證。一般保證是當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,或依法強制執行債務人財產仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。

  連帶責任保證是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

  由於保證在債務人不能承擔責任後,仍可要求保證人代為履行債務,從債權人的角度看,債權有雙重的保障,可以分散債權人的信用風險。除非債務人和保證人同時喪失清償能力,否則,對債權人而言,信用風險將從債務人轉移到保證人或者債務人與保證人同時承擔清償債務的責任,提供了更多的債權擔保。

  (二)抵押

  抵押,是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產折價出售或者拍賣變賣該財產獲得的價款優先受償。抵押實質上是不改變動產或不動產的現狀,把代表動產或不動產的產權作為債權擔保的一種方式,也即在不影響債務人正常生產經營活動的情況下實現了債權人的信用風險轉移

  (三)質押

  質押,是指債務人或第三方將其財產移交給債權人占用,以該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照《中華人民共和國擔保法》的規定以該財產折價出售或者拍賣、變賣該財產獲得的價款優先受償。質押分為動產質押權利質押。所謂動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有,將該動產作為債權的擔保;而權利質押是指以匯票支票本票債券存款單倉單提單,依法可以轉讓股份股票商標專用權專利權著作權中的財產權以及依法可以質押的其他權利作為質權標的的擔保。無論是動產質押還是權利質押對於債權人來說都可起到債權保障的作用,有利於信用風險的轉移。

  (四)留置

  留置,是指債權人按照合同約定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照法律規定留置該財產,以該財產折價出售或者拍賣、變賣該財產獲得的價款優先受償。留置擔保權僅適用於保管合同運輸合同加工承攬合同發生的債權,在這些合同中債務人不履行債務的,債權人有留置權,因而留置這種擔保權在信用銷售中使用較少。

  (五)定金

  定金,是由合同一方當事人預先向對方當事人交付一定數額的貨幣,以保證債權實現的擔保方式。《中華人民共和國擔保法》規定,當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務以後,定金應當抵做價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不提供約定的債權的,應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定,定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%。可見,定金作為一種擔保形式只能部分地轉移信用風險。

擔保方式的選擇[3]

  擔保雖然有諸多好處,但並非所有業務都要擔保。選用擔保的過程,實際上是對信用風險大小、擔保費用高低、業務利潤厚薄的權衡過程。一般而言,在對客戶的資信信息掌握不齊全、客戶要求的信用條件大大超過信用分析結果、客戶發生異常的情況下,該交易有利可圖時,應該採取債權擔保措施。在以下幾種情形中經常選擇擔保方式轉移信用風險。

  1.與新客戶第一次往來交易。當與陌生的客戶第一次交易時,對其信用情況不瞭解,故應尋求一定程度的擔保。信用證現金交易本質上是擔保的一種特殊形式:限制信用。因此,與新客戶交易時應儘量採取現金交易方式或選用銀行信用結算方式;如客戶一定要選用商業信用結算方式則應採取擔保的方式,以轉移信用風險,保障債權的實現。

  2.老客戶要求擴大交易額。當老客戶突然要求增大訂貨數量,企業一時又無法瞭解客戶是因為業務擴大而導致訂貨數量增加,還是有蓄意拖欠的嫌疑時,應尋求擔保。

  3.客戶要求改變交易方式。交易方式的改變包括付款方式的改變、付款期限的延長,這時企業面臨著較大的風險應該要求對方提供付款擔保

  4.客戶有異常情況發生。客戶的異常情況主要包括:客戶被別人欠賬或官司不斷、客戶公司改組或經營者易人、客戶經營者健康欠佳、客戶在行業中的排位急劇下降等。在這些情況下應尋求擔保。


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參考文獻

  1. 王克健編著.項目管理法律及國際工程合同.上海交通大學出版社,2011.01.
  2. 吳慶寶主編.物權擔保裁判原理與實務.人民法院出版社,2007.4.
  3. 3.0 3.1 劉俊劍主編.信用管理實務教程.中國金融出版社,2008.1.
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