抵押

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抵押(Mortgage)

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抵押的定義

  債務人或第三人對債權人以一定財產作為清償債務擔保的法律行為。提供抵押財產的債務人或第三人稱為抵押人;所提供抵押財產稱為抵押物;債權人則為抵押權人,因此享有的權利稱為抵押權,為擔保物權的一種。抵押設定之後,在債務人到期不履行債務時,抵押權人有權依照法律的規定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權人優先受償。抵押物可以是動產不動產,但法律禁止流通或禁止強制執行的財產不得作為抵押物。

  抵押物是否移轉占有,各國民法規定不一,在中國,凡以動產作抵押的,一般移轉占有。國外民法中將對動產或移轉占有而設立的擔保稱為質押,而將不動產或不移轉占有所設立的擔保稱為抵押,中國未有此區別,統稱為抵押。抵押一經設立生效,即在抵押權人抵押人雙方產生權利義務:抵押權人除了享有優先受償權外,有權占有或監督抵押物,有權請求抵押人償付自己保管抵押物所支出的費用,並有許可權制抵押人對抵押物的處分,但抵押權人不取得對抵押物的使用權。抵押人則享有對抵押物的處分權,但須事先徵得抵押權人的同意,並有義務妥善保管自己占有的抵押物。就同一抵押物剩餘的擔保價值,抵押人有再設定抵押的權利。抵押由於主債履行,抵押物滅失、抵押權實現而消滅。

抵押的種類

  (一) 不動產抵押,是指以不動產為抵押物而設置的抵押。所謂不動產是指不能移動或移動後回喪失其原有價值或失去其使用價值的財產,如土地、房屋、各種地上定著物等;

  (二) 動產抵押,是指以動產作為抵押物而設置的抵押。動產是指可以移動並且移動後不影響其使用價值,不降低其價值的財產;

  (三) 權利抵押,是指以法律規定的各種財產權利作為抵押物客體的抵押;

  (四) 財團抵押,又稱企業抵押,是指抵押人(企業)以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權客體而進行的抵押;

  (五) 共同抵押,又稱總括抵押,是指為了同一債權的擔保,而在數個不同的財產上設定的抵押;

  (六) 最高額抵押,是指抵押人和抵押權人協議,在最高額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。

抵押的範圍

  為了保證債務人如期還債,往往以一些財產進行擔保抵押。我國擔保法第三十四條規定,下列財產可以抵押:

  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

  (二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;

  (三)抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物;

  (四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;

  (五)抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權

  (六)依法可以抵押的其他財產。

不得抵押的範圍

  我國擔保法第三十七條還規定瞭如下不得抵押的財產:

  (一)土地所有權

  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但第三十四條第五項以及第三十六條第三款即“鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,其占用範圍內的土地使用權同時抵押”的規定除外;

  (三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

  (四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

  (五)依法被查封、扣押、監管的財產;

  (六)依法不得抵押的其他財產。

抵押的特征[1]

  (1)抵押的標的物主要為債務人或第三人提供擔保的不動產。但是,在我國動產也可以用作抵押權

  (2)抵押不移轉標的物占有。標的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此,抵押能實現抵押人用以融資的目的,即一方面自己占有、使用受益;另一方面又用作擔保進行融資,真正做到了物盡其用,所以被作為擔保之王。

  (3)抵押原則上是意定擔保物權。因此,需要抵押人抵押權人訂立抵押合同設立抵押權。

抵押合同的內容

  一是抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同

  抵押合同應包括以下內容:

  (一)被擔保的主債權種類、數額;

  (二)債務人履行債務的期限;

  (三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;

  (四)抵押擔保的範圍;

  (五)當事人認為需要約定的其他事項。

  二是辦理抵押物登記手續

  登記要區分如下部門:

  (一)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發土地使用權證書的土地管理部門;

  (二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,為縣級以上地方人民政府規定的部門;

  (三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;

  (四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;

  (五)以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門。

抵押貸款與按揭的區別

  《城市房地產管理法》和《擔保法》所規定的抵押與香港的按揭有一定的區別,即這兩個法律對抵押的界定都以不轉移占有為條件。

  按揭就是按揭人(買方者)通過分期付款方式來取得所購商品房所有權。它對買房者來說有兩方面含義:一是房款可以在規定的期限內分期付;二是在分期付款階段,房子的所有權被“按”著,要等到全部付清才能“揭”(取)到手。另外,按揭售樓涉及到三方債務關係——即按揭人(買房者)、發展商(賣房者)、按揭權人(一般為有關銀行)三者關係。它的程式是,由按揭權人(銀行)先與發展商簽定買房合同,並預付部分購房款;然後由按揭人(買房者)憑該合同與按揭權人(銀行)簽訂按揭合同,由銀行向發展商付清餘下的購房款,而買房者定期向按揭銀行付款,直到按規定付清“按揭款”,按揭過程即告結束。

  抵押貸款是買房者(抵押人)向銀行(抵押權人)借錢的方式。即買房者用所購房產作為抵押物,與銀行簽訂抵押合同,以不轉移所有權方式作為按期向銀行歸還貸款的保證。此項貸款須付利息,買房者(抵押人)按合同約定向銀行還清本息後,便可收回抵押品——“房屋所有權證”與“土地使用證”。這就是說,買房者在還清貸款之前,事實上並不真正擁有所購房屋的所有權。若違約不按期歸還貸款,銀行可以依法作出處理。

  按揭是國際上一種通行的房產銷售方式,它與抵押貸款雖然性質不同,但在“按住房屋所有權”來保證債務(分期付款和按期還款)履行這點上殊途同歸,完全一致。

參考文獻

  1. 張冬雲主編.物流法律法規概論與案例.清華大學出版社,2011.01.
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