雇主转承责任

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　　雇主转承责任是指受雇人在完成雇佣人所交付的工作任务时造成第三人损害的，雇佣人所应承担的赔偿责任，它有四个构成要件：

• 1.第三人受有损害之事实的存在；
• 2.此损害是由于受雇人的行为造成的；
• 3.受雇人的行为须为执行职务时的行为；
• 4.受雇人的行为须构成侵权行为。

　　我国实体法对雇主转承责任没有明文规定，但是在《民法通则》及相关司法解释中其法理原则已有体现，在司法实践中，其原理已得到运用。《民法通则》第43条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这里的经营活动，应该包括生产劳动和日常工作，这里的其他工作人员，应做广义理解，如私营企业的雇工。上述《民法通则》及司法解释的规定实质上就已体现了雇主转承责任的法理基础，是雇主转承责任的基本法律及司法解释依据。那么，如何确定雇主转承责任的诉讼主体?最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人，”根据这一规定，在诉讼活动中，受雇人不是诉讼主体，雇用人才是适格的当事人。但实践中，如交通肇事的损害赔偿案件，肇事者多是车主或老板雇用的司机，在诉讼中当事人往往将肇事司机和车主列为共同被告，很多法院也习惯于将雇主(车主)追加为被告进行审理，有的判肇事者承担赔偿责任，雇主承担连带责任；有的以司机是致害者承担过错责任，雇主是受益者亦应承担责任为由判决二者承担共同赔偿责任；还有的以车辆转卖未过户为由判决原车主和肇事者承担共同赔偿责任或者连带赔偿责任等等。笔者认为这些忽视了雇主转承责任是一种特殊的侵权责任，而将其作为一般侵权的民事责任进行处理，这在法理上是很难讲通的。可见，从法理上重视雇主转承责任及其运用是非常必要的。随着企业改制的进一步深化，社会就业及劳动用工形式的多样化，雇用劳动这一社会关系的日益增多，研究雇用人的雇主转承责任无疑有着重大的现实意义。

　　关于雇用问题及雇用人侵权责任问题，《民法通则》在特殊侵权民事责任条款中没有明确规定，但如前所述最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条的规定以及最高人民法院(88)民他字第1号批复：“工伤概不负责” 约定属无效民事行为的规定等都直接涉及到了雇用人的侵权民事责任问题。根据最高人民法院司法解释的精神，笔者认为雇主转承责任的归责原则应适用无过错责任原则。即无论雇主对雇工的损害行为是否有过错，只要雇工在工作中造成他人损害，都应由雇主承担责任。这种归责原则首先符合《民法通则》第106条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定。

　　其次，根据现代劳动法的理论，在雇用劳动关系中，雇用人作为劳动力使用者和劳动条件提供者，单方负有保护劳动者在劳动过程中的健康和安全的义务，在劳动过程中发生损害事故，就意味着雇用违反了这一法定义务。因此，雇用人对受损害者负有赔偿责任，是基于法定义务而产生的一种责任，不能以受雇人有过失而推脱，这在《企业职工工伤保险实行办法》中有更加明确的体现，工伤事故是一种特殊侵权行为，适用无过错责任原则，这种情况也叫雇主转承责任与工伤保险待遇的竟合。

　　再次，适用无过错责任原则还基于受害人在举证责任能力上的考虑。如果适用过错责任原则，则受害人必须举证证明雇用人有主观过错，而这是极其困难的，甚至是不可能的，如果这样，就会使受害人处于不利地位，其合法权益就很难得到有效保护。另外，如果适用过错责任原则，雇主会找出种种无过错的理由进行抗辩，借口无过失而拒绝赔偿受害人的损失。以免除责任，这事实上剥夺了对受害人的有效保护。我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的和意图在于切实保护人民生命财产安全，最大限度地保护公民的合法权益，维护社会的稳定和正常秩序。

　　因此，雇主转承责任应以适用无过错责任原则为宜。值得注意的是，租用无过错责任原则的举证责任应由被告承担，实行举证责任倒置，但被告所要证明的不是自己无过错，而是要证明受害人的故意或重大过失。如果能证明损害是由受害人的故意或重大过失引起的，则免除赔偿责任。如举证不足或举证不能，则应承担侵权的民事责任。

　　雇主转承责任既然是一种特殊的侵权民事责任，那么体现在法律关系上，受害人则是当然的权利主体，雇用人就是义务主体。在这一法津关系中，受雇人是否有过错，一般不问。因为受雇人的过错责任体现的是一个新的损害赔偿法律关系，即追偿问题。雇用人在承担了雇主转承责任后有没有追偿权?笔者认为应区别以下几种情况对待：

　　一是如果受雇人在致人损害时主观上有过错，那么雇用人在赔偿受害人损失以后，就对受雇人享有追偿的权利，这应适用过错责任的原则；二是如果受雇人主观上没有过错，则由雇用人独立承担赔偿责任，而没有追偿权；三是如果雇用人和雇用人在主观上均有过错，那么就应该《民法通则》第131条的混合过错确定双方的过错责任程度，并确定应承担的比例，依此作为追偿的依据；四是在工伤损害赔偿案件中，雇主转承责任和工伤保险待遇发生竟合，就不存在追偿问题，而应依《企业职工工伤保险试行办法》之规定处理。

　　追偿问题应以新的损害赔偿法律关系另案提起诉讼。司法实践中有人认为雇用人与受雇人互为利益关系，应当承担连带赔偿责任，是共同的赔偿义务主体。笔者认为这种认识是不正确的，雇主转承责任是一种特殊的责任形式，和连带责任是不同的，因为连带责任必须是在雇用人和受雇人均有过错的情况下才能成立。当然，如果是雇用人故意责令、指使受雇人侵害他人权利，这应是共同侵权行为，而不是雇主转承责任。在实践中应充分运用雇主转承责任的法理原则严格加以区分，正确处理追偿问题。

　　从各国的立法和判例来看，雇主转承责任的构成要件可以归纳六个方面的内容：一是雇主与雇工之间必须存在雇佣关系；二是雇工必须是在执行职务过程中；三是受雇人的行为必须是侵权行为；四是须第三人受有损害；五是必须不存在免责条件；六是行为人须是受雇人。笔者以为，第三人受有损害时雇主当然要承担责任，无需赘言，而受雇人的行为必须不存在免责条件和行为人须是受雇人并非构成要件，因此，雇主转承责任的构成要件应该归纳为三个方面：雇佣关系的存在、在执行职务过程中和受雇人成立侵权行为。其中，雇佣关系的存在是雇主转承责任的基础性构成要件，受雇人的执行职务是雇主承担转承责任的实质性构成要件，受雇人成立侵权行为是必要要件。

　　一、 基础性构成要件：雇佣关系的存在

　　雇主转承责任的基础性构成要件是雇工必须是根据雇佣关系为雇主工作的受雇人，也就说，考察雇主的转承责任首先要认定雇佣关系存在与否，在此基础上才能进一步讨论其应否负责任。

　　1.受雇人的意义及认定标准

　　在各国立法和司法实践中，什么样的行为人才算是受雇人，说法是有所不同的。依布莱克法律词典的解释，受雇人(employee)是指“根据明示或默示的雇佣合同，为他人(雇主)工作或服务，雇主有权对其工作的具体完成进行控制的人。”( 在台湾，依学理通说，凡雇佣人服劳务者，皆为受雇人，但受雇人不以与雇佣人存在雇佣或者其他书面契约为限，可以事实上之雇佣关系为标准。在实践中对受雇人的定义一般从三个方面来认定：1)以事实上的雇佣关系为标准，不因属临时性质而有异。亦不问有无成立书面契约或实际上应由何人给付薪金；2)构成受雇人的要件有二：一是因他人的选任而在其监督之下，二是提供劳务；3)不限于雇佣契约所称之受雇人，凡客观上被他人使用为之服劳务而受其监督者，均系受雇人。因此，界定受雇人时，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，据此即可认定存在雇佣关系。其次，如果没有订立书面合同，则要考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。再次，认定存在雇佣关系之后，必须进一步研究受雇人是不是接受雇主的选任或监督”。

　　2.受雇人与独立订约人的区分

　　在雇佣关系的认定中，最难处理和最为重要的是受雇人与独立订约人的区分。英国学者也曾认为，要对什么人是受雇人，什么人是独立订约人下定义是十分困难的。笔者在此借鉴英美法的有关学说及判例加以阐述。

　　独立订约人(independent contractor)是指“受雇从事某一特定的工作或任务，但有自由实施派的工作和自由选择完成工作的方法的人。”(作为一般规则，雇主要为他的受雇人的侵权行为承担转承责任，但是，当侵权行为人是一个独立订约人时，独立订约人自己承担责任，雇主不承担转承责任，即“独立订约人在完成工作时即使犯错，也不对雇佣他的人引起责任”。这一原则确立于19世纪早期，美国法院通常的解释是：雇主缺乏对独立订约人完成工作方式的具体控制，这正是独立订约人本人最有能力防止危险的发生和吸收造成的损失。而且，独立订约人有更好的安全保障设备和措施，通常也加入保险，能更好地分散损失。因此事故防范和损失化解的双重因素决定了独立订约人的侵权行为应当适用自己责任。尽管如此，但在某些特殊情况下，雇主也要为独立订约人承担“非代理责任”，也就是说，当独立订约人为雇主从事危险作业时，雇主并没有将自己的注意义务转让出去，他还要为独立订约人尽到合理注意义务，如果独立订约人造成了损害，雇主不享有豁免权。这是美国阿拉巴马州和其他许多州都认可的规则。

　　其基本要点在于：如果独立订约人从事的活动是一种本质上的危险活动时，未尽注意义务的过失行为导致了他人的损害，雇主不能因此免责。美国侵权行为法重述了对这个规则的表达：一个人雇佣一个独立订约人从事一项工作，这项工作对其他人有特别的危险，而雇佣人知道或者有理由知道这项工作内在的或者通常的危险，或者，当他签订合同的时候考虑到或有理由考虑到这种危险性，在这种情况下，当订约人没有采取合理的措施而导致他人实际损害时，雇主就要承担损害赔偿责任”。可见雇主为独立订约人承担“非代理责任”的条件是侵权行为的结果必须产生于工作本身(即危险工作)，而不仅仅产生于工作的方式。那么，如何确定转承责任下的受雇人是独立订约人还是受雇人，英国法院早期对于受雇人与独立订约人的区分标准是：雇主与雇员之间存在一个“服务合同”(contract of service)，受雇人与独立订约人之间存在一个“提供服务的合同”(contract for serv—ice)。

　　前者是在服务合同的约束下从事工作，后者是在提供服务的合同条款下从事活动，也就是说，独立订约人是一种代理人，雇主雇佣独立订约人的目的是为了“生产出特定的结果”，雇主对于他“没有权力指导他如何工作”，而听任于独立订约人的自决 。根据英国司法判例，独立订约人与受雇人的区分标准主要存在两种：控制标准和综合标准。控制标准是指受雇人是否接受雇主指示的约束并接受其监督，具体是指受雇人在从事活动时，雇主会告诉受雇人“做什么(what to do)”和“如何去做(how to do)”。英美法系国家的判例认为，受雇人与独立契约人的主要区别在于雇主能否对受雇人的活动作出指示和控制。综合标准是丹宁勋爵提出的，按照丹宁勋爵的说法，侵权人是否是一位受雇人，应该决定他的工作对于雇主的商业行为而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是，那么他就是受雇人；如果仅仅是雇主商业行为的“辅助物”，那么他就是独立订约人”。具体来说，法官要结合各种不同的因素对综合标准加以考察，考察的内容有双方当事人的目的；控制程度；雇主与雇员连为一体的不可分割性；风险分配；等等。

　　3.雇佣关系中的借用规则

　　在实践中，对雇佣关系的认定还经常出现所谓的“一人受雇数主”(Servant to masters)现象。其形态主要有：共同雇佣、熟人分享一受雇人之劳务、一人独立为数人服务和借用他人的受雇人。其中，关于共同雇佣、数人分享一受雇人之劳务、一人独立为数人服劳务等情况，王泽鉴教授已经作了精辟的论述，笔者在此不妄加评论，只就“借用规则”稍加探讨。

　　依笔者考察，在大陆法系国家民法典里，至今没有哪个国家对雇佣关系中的借用关系做过规定。其实，在现实生活中借用他人的受雇人的情况较为复杂，也难以处理，需要立法予以规定。

　　所谓“借用规则”，就是最初的雇主基于合同关系或者其他关系将其受雇人暂时转移给另一雇主而于执行职务时致使他人损害，那么损害应由最初的雇主来承担还是由第三人来承担。英美法系的司法判例一般认为，在这种情况下，受雇人被认为在为借入公司工作，因此应该由借人公司承担转承责任，而不是由借出公司承担责任。即使该受雇人是借出公司的职员，仍然由借人公司承担责任。大陆法系国家的司法判例则认为，在此情形下，主要看雇主是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇主在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借人工人的雇主在借人之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例还发展出了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇主指示的控制，借用工人的侵权行为则属于哪个领域，对该领域事务具有指示权的雇主就承担损害赔偿义务。

　　但是法国学者认为，在此种情况下，法官应当探询在损害发生时两个雇主是谁在发号施令和施加有效的权威。如果两个雇主对这些问题有明确的约定，则贯彻民法的意思自治原则，按约定来决定。如果约定不明确，则应考虑各种具体情况予以补充，然后再来确定，如转让期限、当事人各方的技术能力以及所分配的利润等。王泽鉴教授则认为，在此情形下，应斟酌雇主责任的基本思想，采两项标准决定之：一是在损害发生时，谁监督或控制受雇人的行为；二是受雇人究竟为谁的利益执行职务。如果这两项标准有疑义不能决定时，则给予政策上的考虑，由两个雇主承担连带责任。

　　笔者以为，对于借用规则中雇主转承责任的认定应贯彻民法的意思自治原则，即如果两个雇主对这些问题有明确的约定，则按约定。如果约定不明确，则应考虑各种具体情况予以补充，然后再来确定应当由谁承担责任。

　　二、实质性构成要件：执行职务范围

　　在讨论雇主转承责任的构成要件时，我们应当考虑如何来界定“执行职务范围”这一概念。因为当雇佣关系确定之后，只有当受雇人的行为没有超出它的职务范围时，雇主才承担转承责任。这是司法审判实践中原被告双方兵戎相见时反复争执的焦点问题，台湾学者邱聪智也指出，执行职务的概念，堪称雇主责任之重心及界限但是，对执行职务范围的认定远非法律上的一项既定原则或者单一标准所能成功，它要求在方法论上结合价值判断和事实判断综合平衡方能确定。

　　大陆法系国家民法对于如何认定执行职务，在价值判断及解释学上有五种学说：1)雇主意志说。该说认为，执行职务的范围应以雇主委托受雇人办理的事项为标准，超出这一范围就不是执行职务的行为。因其以雇主的主观意志为标准，对受害人的保护不利，支持者甚少。2)受雇人利益说。该说认为执行职务范围应以受雇人的行为乃为雇主的利益所为为标准，即凡不为雇主利益所为的行为不是执行职务的行为。该说显属一般价值判断，因为在进行雇主利益判断时难以确定，而且在不少情况下，受雇人虽有利益雇主的意思，也不能因此而令雇主负责。如公共汽车售票员因司机逾时未到，为疏散旅客擅自开车，致肇车祸损害他人。在此情形，售票员之行为虽为利益雇主，但显然超越其职务范围。故该说难以作为判断之标准。3)行为外观说。该说认为执行职务不论雇主和受雇人的主观意思如何，只要在外观上为执行职务的行为即可，如果行为在外观上表现为与依雇主指示办理的事件要求不相一致，就不应当认为是属于执行事务的范围。

　　但是，该说不是根据当事人的明示意思来判断的，它具有明显的概括性和抽象性以及较大的灵活性和适应性，所以受到了学者的批判，认为不具有有效的说服力和科学性，没有提供实质性的判断依据4)内在关联说。王泽鉴指出，所谓职务范围应当指一切与雇主所命令执行的职务有通常合理相关联的事项。此种事项与雇主所委办事务，既具有内在的关联，雇主可得以预见，实现可加以防范，并且计算其损失与整个企业之内而设法分散.该说与美国雇主责任的职务范围的观点基本一致。在英美法系国家，法院强调受雇人的行为与执行事务之间必须存在内在联系。比如在英国，受雇人的侵权行为发生于“雇佣工作期间”是通行的规则。所谓雇佣工作期间是指当受雇人的每一个行为都是在雇主的直接授权或者默示授权时，他就处于雇佣工作期间，而不管他的工作方式是否得到雇主的授权，或者工作是否不适当。如果受雇人实施了未授权的侵权行为，但是这种侵权行为与受雇人所得到的授权具有内在关联，以致构成“履行其责任的方式”的一部分，那么雇主将要承担转承责任。即使受雇人的行为被雇主特别禁止，或者完全为了受雇人自己的利益。但是，如果情况属于“受雇人受雇去如此做事”，那么雇主也要承担转承责任。这里的制度是：受雇人实施的“那种行为”是否是他受雇如此行为。 美国《代理法(第二次)重述》第228条也原则性地规定，在下列情况下，但不仅限于下列情况，受雇人的行为属于雇佣工作期间：其行为是履行职务行为；其行为主要发生在授权期间和授权地点；其行为事实是(至少部分是)出于为雇主服务的目的；如果受雇人对他人实施了暴力，那么这种暴力的使用并不是雇主不可能预见的。5)综合标准说。该说认为认定执行职务的范围应考虑上述各种综合因素。我国内地有学者持此种意见。

　　事实上，上述各项价值判断因素的具体内容并不是很明确，相互之间存在矛盾和重叠的情况，特别是遇到具体案例时，根据这些因素有时难免做出不合理的判断。而且，判断受雇人之行为究竟是否属于职务范围，在很大程度上是根据各国具体情况所作的政策性价值判断，因此，针对具体案例时可能见解不一致或相反。解决这一问题，有赖于法院判例的积累和学者的分类研究，对各种事实要素作具体的分析。根据英美法的长期司法实践，笔者以为下列两个事实规则在认定执行职务范围时值得借鉴。

　　1.授权规则(conferred—authority rationale)

　　按照美国法院的传统逻辑推理，如果受雇人的行为没有受到来自雇主商业目的的任何影响，那么其行为就超出了职务范围。因此受雇人的侵权行为何时构成执行职务行为是依受雇人的行为增进雇主的商业目的去判断。那么又如何去认定商业目的呢?在美国法院看来，如果受雇人的行为受到雇主的直接授权或“默示授权”，其行为可以看成雇主委托办理之任务或与之有“一体不可分”之关系，因之而产生的损害可视为因商业目的而产生的损害，而不论其工作方式是否得到雇主的认可或适当。比如，受雇人对第三人的性侵权行为，在美国法院曾经遵循截然不同的推理方式并由此得出两种不同的结果L1 ]( 。所以，授权规则要求授权确实存在的场合才能适用，但是要求授权“确实存在”，不利于保护受害人。由此美国判例把表见代理规则类推适用于授权规则，即推定授权，如果受害人有理由相信受雇人之行为是职务行为，则应认为受雇人之损害行为属于职务范围，即使从雇主与受雇人的内部关系看，受雇人之行为实际上超出了雇主明示之范围或受雇人有自己的私人目的。

　　2.合理可期待规则

　　合理可期待规则是指，受雇人的行为如果是雇主可以合理期待者雇主即须负转承责任，但是雇主不需要对特定加害行为或受害事故的发生予以精确预期，只需对一般行为方式有合理期待即可。合理可期待规则对于受雇人所受雇从事的工作来说是否具有通常的一般预见可能性，是一个非常重要的因素，它不仅适用于受雇人的过失行为，也适用于受雇人的故意侵权行为。但这一标准不是绝对的，而是要具体情况具体分析。如雇主将汽车交给受雇人保管或使用，受雇人用它来做私事而出了事故造成损害，在许多国家雇主通常不负责任。受雇人的故意侵权行为一般不认为在工作范围内，但这不是绝对的，而应结合其他因素综合判断，如对交易性侵权行为或类似交易性侵权行为，受雇人之行为多数为故意，但出于对于受害人之信赖保护，雇主一般应承担责任，受雇人行为被认定为属职务范围内。又如保安因工作起因对第三人动武的行为，因其可看成为雇主(默示)授权行为，是为雇主谋利益，认为在雇主支配范围内而认定属职务行为。对于受雇人故意侵权行为，其故意之具体内容及恶性之大小也是一个影响的因素。例如，司机寻仇报复，故意超车，阻挡他人之车，致使该人避让不及而受伤，台湾最高法院认为受雇人行为与执行职务有关。但如果伺机寻报复，直接故意撞死撞伤他人之行为，则不应认为执行职务所致，对前者可解释为仍在雇主支配范围内，而后者，则因司机之害人故意极为强烈直接，己超出雇主之控制范围，受雇人所使用之车辆仅充当其伤人之工具而己。

　　此外，关于受雇人的利用职务之机会行为和是否为职务行为，国外存在不同的规定。比如《埃塞俄比亚民法典》第2133条规定：“有关职责仅为行为人提供了实施因其损害的错误的行为或不行为的机会的，不得认为责任是在履行职责时产生的。”笔者认为该规定值得我国立法时借鉴。

　　三、 必要要件：受雇人成立侵权行为

　　受雇人的行为为侵权行为，是否为雇佣人承担民事责任的必要条件，国外立法有差异(如德国立法不以此为限)。笔者以为，若受雇人的行为不是侵权行为，也就不会发生雇佣人的民事责任。受雇人的行为如何构成侵权行为，应依受雇人从事的活动的性质和侵权行为的构成要件确定，并不是只要受雇人有不法侵害他人权利的行为，雇主转承责任即告成立，受雇人仍需具备其它侵权行为成立所需的主观和客观要件。比如，受雇人因执行职务所从事的活动属于适用过错责任的场合，只有受雇人主观有过错，才能发生雇主的责任，如果受雇人因执行职务所从事的活动属于适用无过错责任的场合，如在产品责任、高度危险作业责任等责任中，无须受雇人主观有过错，只要造成损害，雇主即应负责。

　　此外，关于与受雇人的侵权行为有关的性骚扰行为问题的处理规则，笔者认为也要予以明确。如前所述，在美国，对该问题的处理没有确立一般规则，比如针对教师对学生的性骚扰，美国加州法院判决学校不需要承担转承责任。我国有学者认为，从制止性骚扰行为，保护受害者合法权益出发，受雇人的性骚扰行为应由雇主承担责任，笔者对此持肯定态度。但是在处理性骚扰行为问题时可以借鉴英国的一般规则，即如果该犯罪行为被认定为该受雇人实施其雇佣工作的一种方法，则雇主仍旧需要承担侵权法上的转承责任。如果与受雇人的本职工作毫无关系，受雇人则无需承担任何责任。但同时应该充分考虑我国的国情，在归责原则上应适用过错推定原则。即一旦自己的雇员在工作中有性骚扰行为，雇主可以举证证明自己已尽到义务，如证明在选任、监督受雇人时已尽相当注意义务，作为自己的免责事由。如此，就能平衡雇主与受害人双方的利益，获得一个相对公正的结果 。

　　由上可见，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高人民法院司法解释》)第9条关于雇主的转承责任构成要件的规定需要进一步完善，具体制度设计可以从以下几方面着手：

　　其一，对雇佣关系的认定要严格区分受雇人和独立订约人的界限，并且对借用雇佣关系予以明确规定。前已述及，在雇佣关系的认定中，最难处理和最为重要的是受雇人与独立订约人的区分，因此，在侵权法中，对于二者的责任承担要法律化。我们可以借鉴《埃塞俄比亚民法典》第2134条规定：“某人要求他人进行工作，后者在工作中犯有过失或者过犯的，如果后者不受前者制约，并被认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任。”对于借用规则，侵权责任法应当规定责任承担规则，即按约定，如果没有约定或者约定不明确，则应考虑各种具体情况予以确定。

　　其二，对于“执行职务”的范围作一般化和类型化的规定。一般化的规定可以参照《最高人民法院司法解释》第9条规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”同时要对“执行职务”的范围做类型化的规定，也就是说，要吸收英美法系的授权规则(表见授权规则)、不可预见规则等内容，或者具体规定下列行为不属于执行职务：① 违反禁止性规定的行为。雇主有明令禁止的行为而受雇人为之的，不属于执行职务行为。② 擅自委托的行为。受雇人擅自将自己应做的事委托他人的，雇主对于该人所为的侵权行为不负责任。③越权行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务包括为了实现其受雇职能的一切行为在内。但受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，雇主不承担责任。④ 机会借用行为。受雇人利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。

　　雇主就雇员执行职务致人损害所负的转承责任，各国各地立法规定不一，但就其归责原则而言，大致有三种类型：其一为无过错责任原则，主要适用于英美普通法系国家；其二为过错推定原则，主要适用于德、日等国家；其三为过错推定原则并辅以衡平责任，主要适用于我国的台湾地区。

　　下面就英美、德、日和我国台湾地区的立法模式作出扼要阐述。

　　1.英美法上的代替责任(VicariousLiability)

　　在英美法上，雇主(Master)对其雇员(Servant)于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称其为VicariousLiability。论其性质，VicariousLiability属于种严格责任(StrictLiability)雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。

　　此项严格责任的依据何在，英美判例学说说法不一，有的认为雇主对于雇员行为得为控制，故应负责；有认为损害的发生源于雇佣行为，无雇佣行为，即无损害，此为雇主应负责的理由。今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策(Publicpolicy)，即危险分担之思想，雇主可通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。此外，无过失责任可促使雇主慎于选任雇员，并严其监督，以维护社会安全。Mayhem氏认为：“归责于上之原则，适合于现代工业文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无须再提出其他论说，为其辩护。

　　在此必须说明的是，英美法的VicariousLiability，其责任构成须以雇员构成侵权行为为要件，即除雇员的行为属不法外，尚须具备故意或过失，始足使雇主负赔偿责任。此项要求与德日等国制度相异，在一定程度上限制了雇主所应负的损害赔偿责任。

　　2.德、日两国的法律规定

　　德、日两国对雇主转承责任的法律规定基本一致，即都采过错推定为其归责原则。现行德国民法典第831条全文为：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机械或器具，或指挥事务之执行，于为装置或指挥时，已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。依契约为使用人担任处理第1项第2段所定之事务者，亦负同一责任。现行日本民法典第715条中规定：“因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限”。依德、日民法的规定，雇员因执行职务不法侵害他人权利的，由雇主负赔偿责任；但选任雇员及监督其职务的执行已尽相当的注意，而仍不免发生损害的，雇主不负损害赔偿责任。

　　就以上德国民法典第831条和日本民法典第715条分析，有两个特点必须加以说明：(1)雇主的责任既然是基于其对雇员选任监督的过失，并先由法律推定，故有反证推翻法律的推定而免责。(2)雇员因执行职务加损于他人时，雇主即应负责任，雇员是否具有故意过失在所不同。据德国Esser教授的解释，此项规定的目的在于防止雇主藉使无责任能力人，以逃避责任。

　　3.我国台湾地区现行民法关于雇主转承责任的规定。

　　我国台湾地区现行民法第188条规定：“Ⅰ.雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任，但选任雇员及监督其职务执行已尽相当注意，或纵以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。Ⅱ.被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济情况，令雇主为全部或一部之赔偿。Ⅲ.雇主赔偿时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。“依此条进行分析，足可见其适用之归责原则为过错推定原则与衡平责任的结合，该条第Ⅱ款系平衡雇主与雇员的利益所设，以维护公平交易，保持社会稳定。其第Ⅰ款的规定为推定过错与雇主举证免责之结合，当雇员执行职务之行为造成他人损害后，法律即推定雇主对该损害行为之发生有过错而应承担损害赔偿责任，只有当雇主举证证明其选任雇员及监督其职务之执行已尽相当注意，即便加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主方不负赔偿责任。此项规定之举证责任倒置原则，免去被害人举证的义务，对提高被害人的求偿机率，保护被害人利益，均大有裨益。

　　另须阐明，依188条规定，雇员除不法行为外，是否尚须具备故意或过失的要件，学说上尚有争论。学者有认为“只须行为人系不法侵害他人，即足使雇主负本条之责任，至行为有无故意或过失，则非所问，盖本条侧重于雇主之过失责任也。”惟通说认为第188条既然规定雇主与行为人负连带责任，雇员当然亦须具备故意或过失要件，否则，连带责任无由成立。

　　上述英美法的VicariousLiability，德日法与我国台湾地区民法对转承责任的归责原则与构成要件的规制存在诸多差异，唯有雇主须对雇员执行职务范围内所生的损害承担责任的规制极为一致。一般以为，某人受他人选任监督以从事一定劳务，仅此雇佣事实尚不足即令雇主就雇员的不法行为负责，例如雇员在自己家中做个人私事，致生损害于他人时，雇主不必负责，此属当然，不必深究。在发生损害的事由与雇员所从事的职务之间必须有相当的关联存在，雇主的责任才有合理的依据，故民法规定损害的发生必系因执行职务而发生，雇主才须负责。但在如何确认雇员执行职务的范围时，却存在各类分歧。就评判雇员执行职务范围的标准来看，各国法律无明文规定，宜由判例学说加以补充，对此，学说上历来有三种观点：

　　(1)顾主主观意志说，该说认为应以顾主指示顾员办理的事项为执行职务的范围。如果顾员的行为超出顾主委办的事项，则其行为不为执行职务；反之，则为执行职务。

　　(2)雇员主观意志说。该说认为应以雇员的主观意见来确定其行为是否为执行职务行为。如果雇员的行为是依顾主的命令或者为其所委办事务利益而实施的，则为执行职务行为；如果雇员的行为是为自己的利益而实施的，则不为执行职务行为。

　　(3)客观标准说。该主张以行为的外观为标准确定雇员的行为是否为执行职务，也就是在职务的范围内行为，就是执行职务的行为。就此三种标准而言，前两种标准等于由雇主和雇员自行认定雇员行为的性质，会人为缩小雇员执行职务的范围，不利于受害者的保护，且不具备客观性，法院在司法活动中难于认定，不宜采用。我们认为，在确定雇员的行为是否为执行职务行为上，应以客观标准为主，同时要考虑当事人的主观意志。只要雇员的行为处于职务范围内，与其职责有关，就为执行职务行为。

　　然而职务范围的认定，并非单凭一项固定原则或某项单一因素所能确定。此项认定，实应斟酌各种因素为价值判断。这些因素含执行职务的时间、地点、职务上给予机会的行为等。且在为价值判断时，宜认识到法律之所以规定雇主仅就雇员执行职务行为致人损害承担赔偿责任，系为考虑如下两方面问题的折衷，其一为增加被害人的求偿机会，其二为避免过分加重企业经营者的负担。然而，价值判断难于达到数理统计的精湛准确，因而对于雇主转承责任的个案处理而言，须斟酌各方面因素，确立一般标准，组成类型，务使法院的判断趋于客观，避免己意出入其间，影响法律适用的安定性。

　　在侵权责任立法发展的历史长河中，人类由原初的结果责任步入近代的过失责任。大多数学者以为，过失责任在无过失责任适用持续扩张的现代的转型为近代民法模式向现代民法过渡的表征。作为特殊侵权责任的雇主责任，其历史发展亦然，此点英美法系和大陆法系各国的立法史足资证明。如英美法关于雇主责任，系采无过失责任，前已述及，学者都认为此项制度颇能符合现代社会的需要，可称为良善的制度。在北欧地区，关于顾主责任。丹麦和挪威都采无过失主义，而瑞典及芬兰两国则没有与德国民法第831 条相当的免责规定。为协调法律统一，及鉴于瑞典芬兰两国规定之未尽妥当，北欧四国已拟定草案采无过失责任制度。法国民法典第1384条规定：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，应负赔偿责任。”“主人与雇主对仆人与受顾人因执行受顾的职务所致的损害，因负赔偿的责任。”

　　依荷兰民法修正草案第8条规定，受顾人于执行职务，因其过失加损害于他人时，雇主应负连带责任，受顾人因精神或身体缺陷等事由而免责时，对雇主之责任不生影响。在雇主亦应负责的情形，在内部关系受顾人应单独负责，但基于法律关系或衡平原则，应使雇主负担一部或全部责任者，不在此限。又依第9条规定，受顾人肇致损害，虽非因执行职务而发生，但其可能性因企业委办事项而增加，而企业基于法律关系得为禁止者，对所发生之损害亦应赔偿，此项规定对机关之受顾人所为之不法行为，亦有适用余地。如前所述，德国民法典第831条采过失责任，即雇主选任监督雇主的过失，由法律规定，但雇主可举证推翻而免责。此项负责规定，是否合理，向来为学者争论。1967年德国司法部10人专家委员会在其提出的损害赔偿法修正案中，曾对德国民法第831条规定实务上适用的问题，从事及深入的研究，认为充满甚多疑义和困难，特建议将该条修正如下：“雇佣他人从事工作者，就该人于执行工作时，因故意或过失所为不法行为所加于第三人之损害，应与该人连带负赔偿责任。”与原规定加以比较，修正条文具有两个特色，即一方面删除免责规定，加重雇主责任，但在他方面又规定雇员须具备侵权行为要件而减轻之。德国学者对此修正条文原则上表示赞同。

　　以上实证分析，足可见无过失责任原则在各国立法上的确立实为历史发展的必然趋势。从另一个角度讲，此项原则的确立是与19世纪末以来资本主义大工业生产的迅速发展密切相关的。在现代工业生产中，动力强大的机器不断运用，生产和运输过程中的事故频繁发生，人生和财产的安全时常受到严重的威胁。而与此相对，损害事故发生后受害者的举证活动却因原因而种种困难。由是可见，此项原则之确立，实为生产力发展与科技进步及维护社会公平之所需。

　　前已述及，雇佣关系之存在为雇主转承责任前提基础。在奴隶社会、封建社会、奴隶、农奴没有或不完全有独立的人格，不能支配自己的劳动，因而尽管生产资料归奴隶主、地主所有，但奴隶主与奴隶、地主与农奴之间不会成立雇佣关系。在资本主义社会，从法律上消除了人身依附关系，劳动者的人身是自由的，可以独立支配自己的劳动，但是由于生产资料归资本家私人所有，工人不得不出卖劳动力，亦即受雇佣于资本家。因此，在资本主义社会，雇佣关系成为一种基本的劳动关系。

　　在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人，因而，劳动者在公有制单位利用公有的生产资料从事生产劳动，并不是雇佣劳动，劳动者和单位之间的关系不是雇佣关系。但是，在我国社会主义初级阶段，多种经济成分并存，劳动者的就业和社会服务还不能完全由国家承担下来。所以，在经济活动和社会服务领域仍然还存在雇佣关系。尽管社会主义社会中的雇佣关系与资本主义社会的雇佣关系有着本质的区别，但在雇员因执行受雇职务致第三人损害这一现象上，却有着一定的共性。当然，我国不仅在一些非法人的个体经济组织和社会服务领域中存在雇佣关系，而且在法人企业中如外资企业法人中存在雇佣关系。此外，随着国有企业公司制改革的进一步推进，此类雇佣关系的存在范围将不断扩展。劳动者不论受雇于个人还是单位，不论受雇于法人企业还是非法人企业，其社会地位应当是一样的。劳动者受雇于法人，即为法人的职工，因其执行职务致人损害的，应按照法人对其职工执行职务中致人损害的办法处理，即由法人承担责任，我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”此条中的“其他工作人员”，实际上就是法人的雇员。劳动者受雇于个人或非法人组织的，其因执行职务致人损害的，亦应参照法人对其职工执行职务中致人损害的处理办法处理，应由雇主承担赔偿责任。

　　除上述《民法通则》第43条规定外，我国民事法律对雇主就雇员执行职务行为致人损害所生的赔偿责任无明文规定。这种状况，常常导致法院在审理雇主转承责任案件中处于无法可依的窘境，既不利于保护被害人的利益，又无助于推进雇主妥善行使其监督管理义务，以维护执业安全，降低生产和服务成本。因而，在民事法律对雇主转承责任予以明确规制以前，学理解释弥补了这一立法漏洞。目前，我国理论界对该问题主要有两种观点。一种观点采德日民法规定，认为雇员因执行职务致人损害的，雇主如在选任或监督上有过错的，应由雇主承担赔偿责任。另一种观点吸收英美法关于转承责任的精神，认为雇员因执行职务致人损害的，应由雇主员赔偿责任，不论雇主有无过错，但因不可抗力或受害人故意造成损害的除外。

　　我主张第二种观点，同时认为还应在其后加上一款，即“雇主赔偿后，可以向因其过错造成损害的雇员追偿。”该第二种观点适用无过错责任原则并辅以两种免责条件。其免除了被害人举证义务，有利于保护被害人的利益；又便于调动雇主履行监管职责，防止雇员滥用职权的积极性。另外，辅以受害人故意和不可抗力两种免责条件，符合社会公平正义原则，以求达到受害人与雇主之间的利益平衡。当然，也有反对者以为坚持该项观点将会加重雇主的负担，使企业者难以经营，导致工商企业不振，阻碍经济发展?对此，我们不能仅作理论上的思考，应就实际情况加以观察。在英美工业化国家，雇主无过失责任已达数百年，对工商业的发达，并无任何不利影响。因为雇主可通过保险或提高其所供给产品或劳务的价格，分散其负担，并严其选任监督，避免损害的发生，此对整个社会的安定，亦有裨益。

　　当前，我国提交人大审议的民法典草案仅在侵权责任编第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。法人赔偿后可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。”这里的工作人员当然包括法人的雇员。此条规定仅为雇主责任中规制法人转承责任的一个具体条款，不能取代关于雇主转承责任的一般性规定。因而，在雇佣关系大量存在的现代社会，宜在民法典草案侵权责任编中增加一条关于雇主转承责任的一般性规定：“雇佣他人从事工作，雇主就雇员因执行职务侵害他人人身、财产权益的行为与雇员连带负赔偿责任，但因不可抗力和受害人故意造成损害的除外。雇主赔偿后，可以向对造成损害有过错的雇员追偿。”