信用證軟條款

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　　信用證軟條款又稱軟條款信用證，是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處於不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條款。含有軟條款的信用證，信用證出現軟條款的後果是信用證的支付被申請人或開證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權益無法得到保障。軟條款依附在“信用證”這一具有銀行信用的結算方式上，加上軟條款的形式千變萬化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業，使其難以被非資深的專業人員所註意和理解。軟條款的隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺，因而常常被不法商人用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段和工具。

　　信用證軟條款的出現，其實是買賣雙方尋求靈活性的一種表現。對買方而言，靈活性越高則安全性越高，靈活性和安全性之間是一種正向相關的關係，而對於賣方而言，開證的主動權是掌握在買方手中的，信用證規定的靈活性越高，則賣方的靈活性就越小，賣方的安全性也就越低。買方開出附帶有“軟條款，的信用證，因為買方想尋求更高靈活性，但是這點在賣方看來是在降低賣方的靈活性。信用證軟條款的出現，是因為買賣雙方對靈活性和安全性的博弈而出現的。因此，在解決軟條款問題時，其關鍵點就在於一項國際規則能不能很好的約束買賣雙方的利益促進雙方交易的公平性，來儘可能的減少由乾買賣雙方信息不對稱引起的博弈地位的不平等，導致貿易的不公平。

　　這個過程可以用著名的埃奇泥斯盒子的變形形式來表示：

　　如上圖所示，流動性和安全性在“總盆”上一定的，買方占有的多則賣方占有的就少。圖中的曲線是由流動性和安全性的不同組合所代表的買方和賣方的效用曲線，流動性越高效用越高，安全性越高效用越高，中間的曲線，是分配靈活性和安全性最有效率的點的集合，安全性和流動性在買賣雙方之間的分配就是在這條線上。不同的點就是代表由於買賣雙方在交易中不同的地位而決定平衡點偏向買方或者賣方。

　　軟條款的產生原因主要有兩個：其一是進口商為了防止出口商的欺騙，在信用證中作出一些限制，減少自己的風險，達到自我保護的目的，這樣的軟條款限制是善意的；其二是少數不法進口商利用出口商急於出口的願望和一些外貿人員經驗不足等因素，在信用證中規定一些可令申請人或開證行完全控制交易進程，有權隨時解除付款責任的條款，以“軟化”開證行在單證相符、單單相符條件下無條件付款的責任。進口商常常利用這些軟條款故意挑剔，使出口商無法結匯，或大肆降價，使出口商血本無歸。顯然，這樣的軟條款是惡意的。此類條款完全是違背受益人意願和真實意思的，其實質就在於它們賦予了開證申請人或開證銀行單方面的主動權，使信用證受益人承擔較大風險。其造成的直接後果就是出口商不能如期發貨，信用證不能議付，或因單據、條件不符而遭銀行拒付。行為人通過這些隱蔽性的條款達到詐騙的目的。

　　對於軟條款的判斷，國際社會並沒有統一的標準，UCP600及UCC5也沒有對此作出規定，但此類條款顯然是違背UCP的基本精神和原則的。

在實踐中，信用證的軟條款林林總總，大致可以將它們分為以下幾大類：

(1)規定信用證暫時不生效，開證行另行指示或通知後方能生效的信用證。在此類信用證中，待通知的項目有裝船期、船名及裝載數量、以買方取得進口許可證為條件等。實踐中，一旦市場行情發生不利於買方的變化，開證申請人就可以不通知而使信用證無法生效；或者直至信用證的有效期即將屆滿方纔發出通知，由於時間局促，致使賣方遲延裝運或者繕制單據，從而產生不符點，給開證行拒付創造條件。

(2)信用證規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格後方纔付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。

(3)信用證規定某些單據必須由指定人簽署方能議付。例如，規定由開證申請人或其指定的人簽發商檢證書。這種信用證效力全部依賴開證申請人(買方)的簽署，如果買方以貨物不符為由拒簽商檢證書，則受益人(賣方)因缺少單據根本無法向銀行議付。即使特定人簽發了商檢證書，但開證行又可能以簽名與開證申請人在銀行的留底不相符為由而拒絕付款。

(4)無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若幹前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款。或者表示貨物清關後才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

(5)有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請人修改後的通知為準。

(6)設置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規定將內陸城市確定為裝運港。

(7)信用證前後條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

但是，具有上述條款的信用證並不必然就是軟條款信用證，如中華人民共和國最高人民法院2001年公佈的一案例[法公佈(2001)第2號]中，信用證規定“由申請人發出之貨品收據，申請人之簽字必須與開證銀行持有之簽字式樣相符”。兩審法院都並不認為該條款屬於軟條款，而認定受益人提交的單據的簽字因與銀行持有的簽字式樣不符構成單證不符。

另外，需要註意的是，實踐中，由於各當事人之間的交易習慣和經常性做法不一，有些要求對於其他當事人而言，屬於軟條款，對於另一當事人就不是軟條款而是正常做法所要求的條款。因此，判斷何謂軟條款，尚需要結合當事人的交易習慣和做法予以判斷，而不能簡單地下結論。

　　由於UCP600及UCC5都未對信用證軟條款作出明確規定，對於如何對之定性，並不明確也不統一。國際商會的意見似乎並不是將軟條款當作欺詐或者詐騙，而只是警告要當心。我國最高人民法院在潮連物資(香港)有限公司與中國農業銀行湖南省分行信用證交易糾紛上訴案中已確認了合理的軟條款的有效性。但是中國國內銀行界和貿易實務人士都傾向將軟條款信用證也列為信用證欺詐的一種，並且1997年《刑法》第195條第四款也將軟條款信用證詐騙作為信用證詐騙的一種情形加以規定。應該認為，將軟條款信用證列為信用證欺詐是較為合理的。其一，軟條款信用證違反了UCP-600所規定的銀行在信用證業務中所恪守的“獨立抽象”原則，將信用證的生效以及銀行的付款責任與單據所涉及的貨物或其他行為相聯繫，導致信用證受益人失去了“單證相符”下的付款保障。其二，軟條款信用證是不法商人進行欺詐的慣用手段，其故意設置軟條款使受益人產生錯誤認識並作出錯誤意思表示，達到詐騙受益人目的，符合我國民。法關於構成民事欺詐的規定。最後，軟條款信用證不當賦予了開證行和開證申請人單方面的主動權，使信用證隨時可能因開證行或開證．申請人的行為而解除，很容易達到騙取財物的目的，在實務中帶給出歸商以很大的風險，必須對之進行規制，加以懲罰，而認定其構成信用證欺詐是在信用證業務中防範及懲治軟條款信用證的較好選擇。