实际承运人

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实际承运人(Actual Carrier)

　　实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。

　　实际承运人对自己实际履行的运输负责。海商法中对承运人责任的规定，适用于实际承运人。承运人承担海商法未规定的义务或者放弃海商法赋予的权利的任何特别协议，未经实际承运人书面明确同意，对实际承运人不发生效力。

　　我国《海商法》明确规定了“承运人”和“实际承运人”的概念。《海商法》第42条规定：“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。实际承运人如果不仅从事货物运输，而且同时是海上货物运输合同的当事人，则构成实际承运人和承运人在主体上的同一。

　　承运人、实际承运人与托运人、收货人之间的法律关系并不完全相同。《海商法》第60条第一款规定“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为负责。”这说明托运人、收货人和承运人之间可以按照运输合同确定各自的权利义务，可以依据运输合同提起违约之诉；和实际承运人之间则不存在运输合同关系，但存在法定运输关系，可追究实际承运人的侵权责任，可提起侵权之诉。

　　实际承运人识别即确定谁是海上货物运输合同中的实际承运人，该问题直接影响到法律所规定的实际承运人制度的适用范围。

　　我国《海商法》生效以来，对于如何识别谁是实际承运人，不仅国内学者观点不一，而且海事法院在具体的司法实践中的做法也不相同。《汉堡规则》确立实际承运人制度的初衷，是为了解决转船运输和涉及租船的海上货物运输合同中货主利益的保护问题，而自该制度产生和在我国的国内法实施以来，其所要面对的问题已经不仅仅限于公约制定当初所考虑的情况。无船承运做法的出现、船舶经营人业务的发展、港站经营人责任的确定，均对实际承运人制度的适用范围提出了新的要求和考验。本章主要探讨实际承运人识别的问题，实际承运人制度被吸收入国内法后，对其解释和适用的进一步发展和深化问题将在下一章进行讨论。

　　实际承运人的产生以承运人的存在为前提，正是由于承运人委托其全部或者部分履行海上货物运输合同，才有确定实际承运人责任的必要。另外，“承运人”和“实际承运人”是因为将哪一个运输合同视为第一个运输合同而可能发生变化的相对概念，例如在转船运输中，与第一个托运人订立运输合同的承运人，再将货物委托二程船公司运输时，就第一个托运人而言，二程船公司是实际承运人；而单就二程运输而言，二程船公司则成为承运人，委托其运输的人，则是托运人。

　　很明显，正确地识别实际承运人必须以确定谁是承运人为前提，随后才能确定委托运输是否存在和委托的具体情形。

　　在每一个具体的海上货物运输合同中,承运人只能有一个,托运人不可能将一批货物同时委托给两个承运人运输。而实际承运人是受承运人的委托从事运输,他并不是货物运输合同的当事人。根据实际承运人的定义,构成实际承运人应该具备以下条件:

　　1.他不同于与托运人订立运输合同的承运人。

　　即实际承运人是承运人以外的进行全部或部分货物运输的人,且他与托运人间没有运输合同关系。当一方当事人因提单的签发成为承运人时,他与提单持有人之间就具有了以该提单为证明的合同关系,这同时意味着他不能成为实际承运人。

　　2.他必须与承运人之间有委托关系,包括转委托关系。

　　一般认为,这里的“委托”不限于委托代理合同,而是泛指委任他人为一定行为的情形。在实践中,实际承运人与承运人之间签订单纯的委托代理合同的情况极为少见,更多的情况下,双方签订的是租船合同和运输合同。

　　3.他必须实际从事货物运输或部分货物运输。

　　根据定义,实际承运人包括接受承运人委托和转委托两种情况。在转委托情况下,受托人如果将全部受托的运输任务转委托给第三方,则受托人只是接受承运人委托却没有亲自运输货物,那么受托人是否是实际承运人。有学者认为是。例如日本学者樱井玲二认为:“所谓实际承运人是以第一个运输合同存在为前提的,其概念是该承运人委托的转包承运人,特别是包括所有第二次转包以下的各承受转包的承运人。”“汉堡规则”对实际承运人的定义也只强调“委托(entrust)”而没有强调对运输的实际履行(perform actually)。这样看来,实际承运人包括转委托中的委托方和受委托方是有道理的。但是,“汉堡规则”又同时规定实际承运人只对货物在其掌管之下发生的损失负责。这又排除了转委托中的委托方作为实际承运人承担责任。从合理性角度出发,将实际承运人解释为限于实际进行了运输的人更好。因为实际承运人之所以要对货主负责,根本原因就在于其掌管货物,而转委托中的委托方并不实际掌管货物。美国1999年《海上货物运输法》(草案)中,实际承运人的概念就只包括转委托中的受托方。正因为如此,在全程运输中可能存在几个实际承运人,但是对每一个具体的运输区段而言,实际承运人只能有一个,即实际从事运输的人。

　　此外,对“运输”的理解应仅限于海上运输。“汉堡规则”关于实际承运人的定义包括了海上承运人、内陆承运人、装卸公司、港站经营人、集运人、包装公司、仓储公司和他们的受雇人、代理人。这些都是海上航行前后的辅助工作,也可能属于承运人在运输合同下的义务的范围。但是,将实际承运人纳入法律体系就是为了维护法律的强制性并确保货主的利益,其合理性根植于海上货物运输的特殊性,如果将内陆承运人、装卸公司等纳入实际承运人的范围,则强制体系就会延伸到陆地,这没有充足的理由。

　　上述三个条件,是认定实际承运人必不可少的前提条件

　　(一)实际承运人责任的性质

　　“汉堡规则”和我国《海商法》第63条都规定实际承运人和承运人都负有赔偿责任时,应在此责任范围内负连带责任。换句话理解,承运人就全程运输对货主负直接责任,而实际承运人就其实际进行的运输部分对货主直接负责,两者的责任的重叠区间在实际承运人实际进行运输的区段,如果实际承运人在这个区段要负赔偿责任,则承运人和实际承运人负连带责任,货方既可以向承运人索赔,也可以向实际承运人索赔。“汉堡规则”和我国《海商法》这样规定是为了加强对货方的保护。

　　对实际承运人责任性质的理解,可以从两个方面考虑:

　　首先,实际承运人责任的性质应该是单纯的“法定责任”而非“违约责任”。虽然实际承运人受承运人的委托从事运输,但并不是运输合同的一方当事人,与货方不存在合同关系。当货损发生在实际承运人掌管期间时,货主不能基于合同的约定追究实际承运人的责任,他起诉承运人的权利来源于法律的规定。因此,法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。而且,由于实际承运人没有参与提单的准备和签发,因而也没有作为提单签发人对单据表明记载负责的理论基础。这样,当提单上记载的货物数量多于实际收到的货物数量时,实际承运人应根据实际接受的货物数量对提单持有人负责,而不是按提单上记载的数量对提单持有人负责。同样,实际承运人也不能享受提单上的权利。

　　有人主张,对承运人提单中的免责条款,实际承运人可以依该提单上的喜马拉雅条款来主张适用。但这是不正确的,喜马拉雅条款是为承运人的雇佣人、代理人或独立合同人规定的,而实际承运人不属于这其中的任何一种人,因此不能援引该条款。其次,实际承运人与承运人的责任分担:是否连带并无不同。

　　根据侵权法理论,连带责任一般是共同侵权的法律后果。而作为共同侵权行为的法律特征表现为:第一,共同侵权行为的主体须为多个人;第二,共同侵权行为的行为人之间在主观上具有共同过错;第三,整个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的,不可分割的;第四,数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。而在实践中,货方向实际承运人进行的索赔和向承运人进行的索赔显然不是建立在实际承运人和承运人共同侵权的基础之上,其法律依据是不同的,前者以法律的明确规定为基础,而后者则是以合同为基础。这是两个单独之债,而非多个主体之债,是否连带并无不同。换句话说,即便法律没有规定“连带责任”也不影响实际承运人与承运人责任的分担。美国1999年《海上运输法》(草案)就没有囿于“连带责任”的规定,分别规定了三种承运人(即合同承运人、实际承运人和海上承运人)的责任,并没有规定各种承运人之间一定负连带责任。

　　(二)实际承运人责任的范围

　　我国《海商法》第四章第61条规定:本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人。

　　实际上,实际承运人责任的范围与承运人责任并不完全相同。《海商法》第四章对承运人责任的规定并非全部适用于实际承运人。从性质上看,承运人的责任可以分成两大类:一类是关于船舶和货物安全运输的责任,包括适航、管货、不绕航等,这些都是实际承运人也应承担的责任。因为这些是对实际进行货物运输的人的要求。另一类是关于船舶商业营运的责任,包括签发提单、向提单持有人交付货物等。这些不一定要求实际承运人承担,因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。在这一点上,我国《海商法》并未明确承运人的哪些责任适用于实际承运人,哪些不适用。实践中,只能依据承运人和实际承运人之间的商业合同来确定。

　　此外,我国《海商法》第四章第二节“承运人的责任”中不仅规定承运人的责任,还规定了承运人享有的权利(如免责事由、责任限制等),那么实际承运人是否也享有这些权利呢?答案是肯定的。因为根据《海商法》第60条第1款的规定,承运人将货物运输或部分运输委托给实际承运人履行的,承运人仍然应当依《海商法》第四章规定对全部运输负责。进一步而言,对实际承运人承担的运输,承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或委托的范围内的行为负责。这是他不可推卸的法定责任。倘若承运人享有责任限制、免责等权利,而实际承运人却无法享有,那么承运人对实际承运人的行为负责就成了一句不能兑现的空话,也势必造成承运人和实际承运人责任分担的不公平。

　　(三)向实际承运人追究责任的时效和举证责任

　　《海商法》关于承运人诉讼时效的规定是在第十三章,显然不能直接适用第61条“本章(第四章)对承运人责任的规定适用于实际承运人”。那么对实际承运人提出索赔的时效是适用《海商法》第257条的“1年”,还是因《海商法》无明确的规定而适用《民法通则》的普通时效2年?

　　海事诉讼时效一般短于民事诉讼时效,其计算及中断的原因也更为严格。之所以这样规定是由海上运输特点决定的,船舶流动性大,证据容易灭失,取证困难,如果当事人不及时行使权利,难免因时过境迁难以取证而给工作带来困难,也不利于稳定海上运输秩序。这些特点对承运人如此,对实际承运人更是如此。托运人向实际承运人提出索赔的调查取证并不比对承运人调查取证容易,或者其证据保留得更为持久。而且,若对实际承运人适用2年时效,而对承运人适用1年时效,则使实际承运人承担了更重的责任。因为托运人在1年后2年内对承运人提出索赔,因时效已过不受法律保护,但他向实际承运人索赔则实际承运人仍应承担法律责任。事后,实际承运人向承运人追偿时,承运人可以以时效已过,他对托运人的损失不负赔偿责任来抗辩,从而使实际承运人承担了本应与承运人承担连带责任的法律责任,这对实际承运人是不公平的。基于以上理由,实际承运人应与承运人一样适用1年的诉讼时效。

　　我国《海商法》虽然规定了承运人与实际承运人负连带责任,但仅限于二者都负有赔偿责任的范围,根据“谁主张,谁举证”的原则,货方主张两者负连带责任,就应举证证明两者对货损负责。对于承运人的责任,问题比较简单,因为无论他对货损的发生是否有过失,也无论货损是否发生在他掌管期间,他都对全程负责。而对于实际承运人的责任,货方则必须举证证明货损发生在其履行的运输区段。但货损发生在哪个具体的区段很难查实,尤其是在航式联运的情况下,问题就更为复杂。举证责任由货方承担,对承运人和货方都不利。因为货方在无法证明货损发生的具体区段的情况下,只有以承运人作为诉讼对象请求赔偿,而承运人在事后也无法找到合适的实际承运人进行追偿。因此,为达到加强对货主的保护的立法意图,更好的做法是将举证责任加诸于实际承运人。如果实际承运人不能证明货损不是发生在其履行的运输区段,则实际承运人就要承担责任。对航式联运而言,各实际承运人不能证明货损不是发生在各自履行的区段,就要承担连带责任。

　　本文根据承运人、实际承运人的定义,结合实际承运人的构成要件,以定期租船运输为例,对实际承运人的确定进行了具体分析,进而探讨了实际承运人责任的承担。事实上,实际承运人制度中还存在许多含糊之处,与海商法中的其他许多问题不同,实际承运人制度无法参照国外做法加以解决。因为实际承运人制度是“汉堡规则”引入的新制度,“汉堡规则”虽已生效,尚无航运大国参加,因此对于这一制度,国外也没有成熟的解决方法可资借鉴。虽然如此,实际承运人制度的引进就是为了解决货方对承运人识别的困难,以及承运人资信不足时,通过承运人与实际承运人的连带责任使货方利益有更好的保障。因此,对实际承运人制度的分析和研究对规范海上运输关系,更有效保障货方的利益,是具有重大的意义的。