交易洽商

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(重定向自贸易谈判)

交易洽商(Business Negotiation)

目录

什么是交易洽商

  进出口企业在做好出口交易前的准备工作以后,即开始对外交易洽商。所谓交易洽商,是指买卖双方以一定的方式并通过一定的程序就交易的货物及各项交易条件进行协商,最后达成协议的整个过程。

交易洽商的形式

  交易洽商在形式上可分为:口头洽商形式和书面洽商形式。

  1、口头洽商

  口头洽商主要是指在参加各种交易会、洽谈会以及贸易小组出访、邀请客户来访等洽谈交易时,在谈判桌上面对面地谈判达成交易。另外还有双方通过国际长途电话进行的交易磋商。口头洽商可以直接进行交流,便于了解对方的诚意和态度,可以有针对性地采取相应的对策,对于内容复杂、交易数额巨大的交易更为适合。

  2、书面洽商

  书面洽商是指通过信件、电报、电传等通讯方式来洽谈交易。书面洽谈简便易行,费用低廉,是日常业务中的通常做法。

  通过口头洽谈和书面洽商,双方对交易条件达成协议后,即可制作正式书面合同。这两种洽商方式在法律上均具有同等的效力。

交易洽商的内容

  交易洽商的内容,就是双方就买卖的商品,对各项交易条件进行协商,双方必须在各项交易条件取得一致意见后,才能订立合同。合同中涉及到的主要条款包括品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付以及商检、索赔仲裁不可抗力等。

  但在实际进行业务交易中,并非每次洽商都需要把这些条款一一列出、逐条商讨,因为在普遍商品的交易中,一般都使用固定格式的合同,而上述条款中的商品检验、索赔、仲裁、不可抗力等通常作为一般交易条件印在合同中,只要对方没有异议,就不需要逐条重新协商。在许多老客户之间,事先已经就“一般交易条件”达成了协议,或者双方在长期的交易过程中已经形成了一些习惯的做法,或者双方已经订有长期的贸易协议。在这些情况下,也不需要在每笔交易中都对各项条款重新逐条协商。

交易洽商的合同

  在交易洽商过程中,一方发盘经另一方接受,交易即告达成,双方之间就建立了合同关系。依国际惯例,买卖双方还需签订一定格式的书面合同。

  1、签订书面合同的意义

  按照一般的法律规则,合同的成立取决于一方的发盘和另一方对发盘的接受的程序。签订书面合同不是合同有效成立的必备条件。但是在国际贸易实践中,在当事人双方达成交易之后,一般均须另行签订书面合同。因为签订书面合同具有下列意义:

  • 书面合同可以作为合同成立的证据;
  • 书面合同有时是合同生效的条件;
  • 书面合同可作为履约的依据;

  2、书面合同的形式

  在国际贸易中,进出口贸易书面合同的名称和形式,均无特定的限制。合同(Conatract)确认书(Confirmation),协议书 (agreement)和备忘录(memorandum)以及订单(order)均有使用。但是我国外贸业务中主要使用的是合同和确认书。

  1)合同

  合同的内容比较全面详细,除了包括交易的主要条件如品名、规格、数量、包装、价格,交货、支付外、还包括保险、商品检验、索赔、仲裁、不可抗力等条款。卖方草拟提出合同的称为“销售合同”(Sales Contract),买方草拟出的合同称为“购货合同”(Purchase contract)。使用的文字应是第三人称的语气。

  2)确认书

  确认书是合同简化形式。卖方出具的确认书称为“售货确认书”(Sales confirnation)买方出具的确认书称为“购货确认书”(purchase Confirmation)使用的文字是第一人称的语气。确认书的法律效力与合同完全相同。    3)协议书

  协议(Agreement),在法律上是“合同”的同义语。当双方当事人把经协商达成一致的交易条件归纳为书面形式时,我们就称之为“协议”。其内容中对买卖双方当事人的权利和义务作了明确、具体和肯定的规定,所以这样的协议就具有法律效力。

  4)定单和委托订购单

  定单是指由进出口商与实际购买者拟定的货物定购单。委托订购单是指由代理商中间商拟定代理买卖货物的订购单。

  口头磋商达成的交易,在取得口头协议后,都应经双方合法代表正式签署书面合同。

  合同一般包括三个部分:第一部分是合同的首部,叫约首。它包括合同的名称、合同的编号、缔约日期、缔约地点,缔约双方名称和地址等。第二部分是合同的主体,叫本文。它载有主要的交易条款。第三部分是合同的尾部,叫约尾。包括合同的份数以及缔约双方的签字等。合同的内容应该符合政策,条款明确、严密,前后一致并与交易双方达成的条款内容完全一致。有效的合同对双方当事人都有约束力。

交易洽商的一般程序

  每一笔交易洽商的程序不完全相同,但一笔合同的磋商,从开始联系到达成交易,不外乎这样几个环节:询盘发盘还盘接受

  1.询盘

  询盘(inquiry,enquiry)又称询价,是指贸易的一方向另一方询问买卖一定货物的各项交易条件的一种洽商邀请。询盘对贸易双方均无法律上的约束力,其间接的意图是建立贸易合同关系,同时也是商界惯用的打听市场行情和对方业务状况的一种手段。所以,询盘所涉及的内容较广,可以就某项交易条件进行询问,也可以就几项交易条件进行询问。形式上无论买卖哪一方发出都可。

  ①由买方发出的询盘。由买方发出的询盘,习惯上叫"邀请发盘"。如:"请报东北大豆最惠价"、"中国松香WW级100吨,8月份装船,请报CIF安特卫普价"。

  ②由卖方发出的询盘。由卖方发出的询盘,习惯上叫"邀请递盘",如"可供东北大豆请递盘","可供中国松香ww级,8或9月份装船,请递实盘"。

  对询盘的书面格式并无要求,但是询盘中往往采用"请寄"、"请提供"、"请告"、"有兴趣"、"拟购"、"可供"、"请报"、"请发盘"、"请递盘"等术语。

  2.发盘

  发盘(offer)又称发价、报盘、报价,是指贸易的一方向另一方提出买卖一定货物的各项交易条件,并愿意受这些条件的约束与对方订立交易合同的一种表示。

  发盘既是商业行为,又是法律行为,在合同法中称之为要约。因此,在发盘有效期内,发盘人不得随意撤销或修改内容。发盘和询盘一样,可以由卖方提出,习惯上叫 "卖方发盘";也可以由买方提出,习惯上叫"买方发盘"或称递盘或称订单。但多数情况下由卖方提出,如:"发盘中国松香WW级铁桶100吨,每吨500英镑CFR伦敦,7或8月份装船不可撤销即期信用证15日复到有效。"这是一份由卖方提出的发盘,一旦受盘人接受,合同即告成立。

  按照法律责任,发盘又可分为实盘和虚盘。所谓实盘是指发盘中的各项交易条件必须是肯定的、明确的、完整的和终局的。上面列举的100吨中国松香的发盘就是一个实盘

  所谓明确,是指发盘中所有内容都不是含糊不清的、模棱两可的或似是而非的。所谓完整,是指发盘中的交易条件应包含商品的品名、品质、数量、包装、价格、交货期和货款支付等主要条件。但是在实际业务中,一项发盘往往不是以上述所有主要交易条件的完整形式出现。之所以如此,是由于发盘中在表面上所缺少的某些主要交易条件,在一定情况下可以从其他方面予以确定,实际上是完整的。所谓终局,即没有任何保留条件或限制性条件。如果一项发盘不具备"肯定或明确的"、"完整的"、"终局的"内容,则称为"虚盘"。例如:在发盘中出现"参考价"、"估计或预计××月装船"、"最后价格以我方确认为准"、"供货数量以货物未售出为准"等字样,都称为虚盘。虚盘只是一种发盘的邀请,对发盘人不具有约束力。在我国出口业务中一般都采用实盘,但也不排斥在某些情况下使用虚盘。

  (1)发盘的构成条件

  ① 发盘要有特定的受盘人。受盘人可以是一个人,也可以是一个以上的人,可以是自然人,也可以是法人,但必须特定化,而不能是泛指广大的公众。因此,一方在报刊杂志上或电视广播中作商业广告,即使内容明确完整,由于没有特定的受盘人,也不能构成有效的发盘,而只能看做是邀请发盘。

  ②表明承诺约束的意旨。一项发盘必须明确表示或默示表明当受盘人做出接受时发盘人承受约束的意旨,即承担按发盘的条件与受盘人订立合同的责任。这种意旨有时可以从发盘所用的有关术语加以表明。如说明是"发盘"、"发实盘"、"实盘"、"递盘"、"递实盘"、"订购"或"订货"等字样时,就表示了:荧盘人肯定订约的意旨。但是否使用上述词句,并不是辨别对方是否具有"得到接受时承认受约束的意旨"的惟一依据。有时上述意旨也可以默示地表明,那就要分析对方所做出的表:示的整个内容,考虑与该:荧盘有关的一切情况,当事人确立的习惯做法以及当事人随后的行:勾。

  ③交易条件必须十分确定。发盘中的交易条件,特别是主要交易条件必须确定。这样在它被受盘人接受时,合同才能成立。

  ④ 送达受盘人。《联合国国际货物销售合同公约》(以下称《公约》)第十五条规定:"发盘于送达受盘人时生效"。就是说发盘虽已发出,但在到达受盘人之前并不产生对发盘人的约束力,即使受盘人已由某一途径获悉该发盘,也不能接受该发盘。所谓"送达"对方,是指将发盘的内容通知对方或送交对方来人,或其营业地或通信地址。

  发盘在未被送达受盘人之前,如果发盘人改变主意,可以撤回发盘,即使发盘是不可撤销的,或者明确规定了发盘的有效期。但发盘人必须做到:撤回通知要在发盘送达受盘人之前或在送达受盘人的同时,以阻止发盘生效。

  必须同时具备以上四项条件,才能构成法律上有效的发盘。否则,都不能构成有效发盘,对发盘人是没有约束力的。

  (2)发盘的有效期

  凡是发盘,都有有效期,发盘的有效期是指发盘供受盘人接受的期限,也是发盘人对发盘承受约束的期限。有效期有以下两种规定方法。

  ① 在发盘中明确规定有效期。在实际业务中,常见的明确规定发盘有效期的方法主要有:第一,规定最迟接受的期限。例如:"发盘有效期至10日"。由于国际贸易是在不同国家的商人之间进行的,两国间往往有时差,因此发盘中应明确以何方的时间为准。在实际业务中,发盘人大都在发盘中规定以本方时间为准,也就是以发盘人所在地时间为准。第二,规定一段接受的期限。例如:"发盘有效期3天......"这种方法,存在一个如何计算一段时间的起讫问题,对此《公约》做出了规定,即以电报表示发盘的,从电报交到邮电局时起算。以信件表示发盘的,以信内载明的发信日期起算。如信内未载明日期的,则以信封上邮戳的日期起算。以电话、电传或其他可立即传到对方的方式发盘的,从发盘到达受盘人时起算。在所规定的一段时间内,在受盘人所在地如遇假日或非营业日,也应包括在内。但如果有效期的最后一天恰逢发盘人所在地的假日或非营业日,受盘人的接受不能送达发盘人的地址时,则此段期限顺延至下一个工作日

  ②发盘中不明确规定有效期。例如:"发盘......复"、"发盘......电复"、"发盘......速复"。在这些发盘中,没有明确有效期,此种表示方法被称为在合理时间内有效,而合理时间究竟有多长,各国法律并无明确规定,要依据发盘的方式、货物的行情等因素去掌握。因此,我们在对外发盘时,一般采用明确具体有效期的方式,不采用不明确规定有效期的方式,以避免造成麻烦或损失。

  (3)发盘的终止

  一项实盘发出后,在特定的受盘人做出接受以前,可以在一定条件下终止或失效,具体说有如下几种情况。

  ① 有效期内未被接受。任何一项发盘都有有效期,不论是具体的若干天,还是模糊的"合理时间",只要有效期满依然未被接受,即使明确规定发盘不可撤销,发盘依然自动失效而终止。有效期满后,受盘人即使表示接受,合同也不能成立,除非原发盘人表示同意。但原发盘人表示同意不是原发盘有效尚未终止,而是一项新的发盘已被接受一且已颠倒了发盘人与受盘人的关系,原受盘人成为新的发盘人。

  ②原发盘人宣布所递实盘无效。发盘后,发盘人想改变主意,要么将其撤回,要么将其撤销。撤回是发盘人将肯定的交易条件发向特定的受盘人,在受盘人接到之前是不具有法律约束力的,可以说发盘尚未生效,那么发盘人可以随时宣布其无效,予以撤回,但以撤回通知先于发盘通知抵达受盘人或与之同时抵达受盘人为条件。反之,如果发盘人做不到这一点,发盘的通知已先到达受盘人,发盘即已生效,对发盘人产生了约束力。这时发盘人再想改变主意,就不是撤回的问题,而是撤销的问题。

  撤销不同于撤回,撤销是发盘!生效后,发盘人再取消该发盘,消除其效力的行为。

  对于发盘生效后能否撤销的问题,各国合同法的规定有较大分歧。英美等国采用的普通法认为,发盘在原则上对发盘人没有约束力,在接受做出之前,发盘人可以随时撤销发盘,或者发盘人以签字蜡封的特殊形式发盘。但美国在《统一商法典》中对上述原则做了修改,承认在一定的条件下(发盘人是商人,以书面形式发盘,有效期不超过3个月)无对价的发盘亦不得撤销。大陆法中的德国法认为,发盘原则上对发盘人有约束力,除非他在发盘中已表明不受其约束。法国法虽然允许发盘人在有效期内撤销其发盘,但判例表明,他须承担损害赔偿的责任。

  《公约》第十六条规定如下:

  如果撤销的通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人,在未订立合同之前,发盘可以撤销;

  但在下列情况下,发盘不得撤销:(a)发盘中写明了发盘的有效期或以其他方式表明是不可撤销的;(b)受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的,而且受盘人已本着对该发盘的信赖行事,如寻找用户、组织货源等,这时,发盘人也不得撤销,因为在这种情况下,发盘人再撤销发盘会造成较严重的后果。

  我国在目前对外贸易中关于发盘撤销也是依此原则办理的。例如:某年,我国香港地区一家木材商发来1万立方米木材卖盘,规定有效期4天。大陆某公司于有效期满前一天去电报表示接受,接受电报发出后不久,收到该商来电,以国际运价上涨为由,要求撤销发盘。该木材商的撤销电报与大陆某公司接受的电报在传递中交叉。大陆某公司接电后,立即电复指出:对方发盘系卖盘并规定有效期4天;接受已在有效期内并在接到撤销通知前发出,故要求撤销属于无效。结果,买卖合同仍按原发盘条件成立,如期履行。

  ③受盘人宣布拒绝或还盘。针对一项发盘,如果受盘人不同意发盘的交易条件,做出拒绝的表示,不论发盘的有效期是否到期,原发盘即告终止。例如:"你10日电不能接受";"你5日电抱歉无兴趣"。还盘是指受盘人对发盘条件不完全同意而提出修改意见的表示。这种表示,实质上是对原发盘的拒绝。因此,一旦做出还盘,发盘也立即失效。

  ④特殊情况。特殊情况是指发盘人或受盘人难以控制的因素,如战争、封锁、政府禁令、当事人死亡或法人破产等,这种特殊情况一旦出现,发盘立即失效。

  3.还盘

  还盘又称还价,是指贸易的一方对另一方的发盘或还盘的内容不同意或不完全同意而做出的拒绝或修改或变更的答复。还盘对做出还盘的一方具有约束力,法律上称为反要约。因为,还盘既是对发盘的拒绝,同时又是一项新的发盘。发盘经还盘后即失效,原发盘人不再受约束。因此,除非征得原发盘人的同意,做出还盘的一方不得重新接受已被还盘的发盘。还盘时,可以采用"还盘"、"还价"等术语。但是,只要从实质上变更发盘的内容,即构成还盘。例如:"你10日电价太高还盘30英镑限14日复。""你8 日电如承兑交单我接受11日复到。""你8日电接受仲裁地点在香港。""你8日电抱歉难接受。"

  从表面上看,第一和第二例中的个别交易条件不完整。但是,还盘只是对发盘中不同意的内容提出修改或变更,而愿意接受的条件不必再列出。所以,还盘的个别交易条件实际上是完整的。第三例对原发盘的内容进行了添加、限制或更改,这样,电文中虽然有"接受"或类似的词语,仍应视作还盘。如果受盘人不愿意接受发盘的内容,可以用委婉的口气表示拒绝,如第四例。

  4.接受

  接受是指受盘人接到对方的发盘或还盘后,同意对方提出的条件,并愿意按照这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。这在法律上称为承诺,接受如同发盘一样,既属于商业行为,也属于法律行为。

  一方的要约或反要约经过另一方接受,交易即告达成,合同即告订立,合同双方均应承担各自的义务。表示接受,一般用"接受"、"同意"、"确认"等术语。

  例如:"你5日电我接受。""你8日电确认请告合同号。"

  根据法律要求,国际货物买卖合同是经过发盘和接受的程序而订立的。发盘和接受都是法律行为,必须符合法律规则。只有符合法律规则的发盘和接受,才能订立法律上有效的合同。

  (1)接受的构成条件

  ①必须由特定的受盘人做出。这一条件与构成发盘的第一项条件是相互对应的。发盘是向特定的人做出的,因此,只有特定的人才能对发盘做出接受,接受才有效,发盘人才受约束。任何其他人对发盘表示接受,均无效。

  ②必须表示出来。接受必须由受盘人以一定的方式表示出来。按照《公约》第十八条规定:"缄默或不行为本身不等于接受"。表示的方式大都采用口头或书面声明的方式,但也可以根据发盘人的要求或双方当事人之间已经确立的习惯做法做出,例如发运货物或支付货款,才能算接受。

  ③ 必须与发盘内容相符。如要达成交易,成立合同,受盘人必须无条件地全部同意发盘的条件。也就是说,接受必须是绝对的、无保留的,必须与发盘人所发实盘的条件相符,否则就不构成接受。《公约》对此有专门规定,"对发盘表示接受,但载有添加、限制或其他更改的答复,即为拒绝该项发盘并构成还盘"。比如,"接受,但以我方认可样品为准";"接受,只要价格包含5%的佣金";"接受,如果9月份装运"等,都不能构成接受,而只能是以接受形式出现的还盘。

  但是应注意对发盘条件的添加或更改,有实质性与非实质性之分。《公约》规定:有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间,一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或修改,均视为在实质上变更发盘的条件。接受表示如有实质性变更,发盘人可不予确认,合同不能成立。至于非实质性变更,例如,要求增加提供重量单装箱单、商检证和原产地单据,或要求增加单据份数,或要求分两批装运等,则不应视为实质性变更,不影响接受的有效性。假如发盘人不同意这些变更,则应不延迟地向受盘人提出异议,否则,合同将按照添加或修改后的发盘条件成立。因为,对有些非实质性的添加,发盘人不一定都能做到。例如对进口后再出口的商品提供产地证,可能就办不到。

  因此,在对外磋商合同时,应认真注意对方在接受中所提出的增加、限制或修改的条件,如发现有某些条件是我方所不能同意的,应迅速向对方提出异议,否则,有可能被对方认为我方已同意并按照这些条件与对方达成合同。

  ④必须在发盘的有效期内送达发盘人。各国法律都承认,接受的生效就是合同的成立,同时规定,接受的生效时间必须在一项实盘的有效期内,否则合同不能成立。

  但是,接受何时生效,各国法律的规定不一,英美法系国家和大陆法系国家的规定甚至迥异。

  英美法系国家遵循投邮原则,在以信件、电报的方式表示接受时,如果发盘中没有明确规定"到达生效",则以邮局在信封的邮戳或电报局加盖的印章时间为准。按此原则,即使接受的函电在邮递途中延误或遗失,发盘人未能在有效期内收到,甚至根本没有收到,合同仍能成立。

  大陆法系国家遵循到达原则,不论是否规定"到达生效".,一律在发盘人收到受盘人接受的表示时,接受才生效;如果表示接受的函电,在邮递途中延误或遗失,接受则未生效,合同不能成立。

  《公约》规定:接受于到达发盘人时生效。如果接受在发盘的有效期内,或者发盘未规

  定有效期,在合理时间内未到达发盘人,接受即为无效。

  考虑到国际上对用函电表示生效时间解释不一,我国各公司在对外发盘时,除明确规定有效期外,最好同时规定以在有效期内答复到达为准,以免引起不必要的纠纷。

  (2)逾期接受的效力

  逾期接受又称迟到的接受,是指受盘人的接受通知通过超过发盘规定的有效期限或发盘未明确规定有效期限而超过合理时间才到达发盘人。逾期接受是否有效,分为以下几种情况。

  ①逾期接受,在一般情况下是无效的。但如果发盘人收到逾期接受后,毫不延迟地向受盘人发出通知,表示确认其效力,则该项逾期接受仍然有效。

  ②如果所使用的信件或其他书面文件表明,逾期接受是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄出的,但由于出现传递不正常的情况而造成延误,这种逾期接受被认为仍然有效。除非发盘人收到逾期接受时,毫不延迟地向受盘人发出通知,否认逾期接受的有效性。

  ③接受的最后一天如果恰逢星期天或节假日,则此项接受可顺延至下一个工作日,对于这时表示的接受,按照《公约》的规定,应该视为有效,除非发盘人毫不延迟地以口头或书面形式反对此项接受的有效性。

  (3)接受的撤回

  接受的撤回,是指在接受生效之前将接受予以撤回,以阻止其生效。《公约》规定:"如果撤回通知先于接受生效之前或同时送达发盘人,接受得予撤回。"根据这一规定,受盘人发出接受之后,如想反悔,可撤回其接受,但必须采取比接受更加快速的传递方式,将撤回通知赶在接受通知之前送达发盘人,或者最迟与接受同时送达发盘人,才能撤回。

  如果撤回通知迟于接受送达发盘人,就不能撤回了。因为接受通知一经到达发盘人,立即生效。而接受通知生效后,就不存在撤回的问题了,而是属于能否撤销的问题。因为接受一经生效,合同成立,如要撤销接受,属于毁约行为,将按违约处理。

  英美法系国家遵循投邮原则,自然没有撤回问题,因为按它们的规定,接受一发出就已生效,合同就已成立。这里应该指出的是接受抵达受盘人时已经生效,因而不存在撤销问题。

  我国某公司10月2日向美商发盘,以每打84.50美元CIF纽约的价格提供全棉男衬衫500打,限10月15日复电有效。10月10日收到美商回电,称价格太高,若每打80美元可接受。10月13日收到美商来电:"接受你10月2日发盘,信用证已开出。"但由于市价上涨该公司未做回答,也没有发货,后:美商认为该公司违约,要求赔偿损失。该公司是否应该负责。

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