表见代表

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　　表见代表是指法人代表的行为虽然超越了法人的代表权限，但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为，该代表行为有效的制度。

　　表见代表制度是法律为保护交易安全和善意第三人的利益而建立的。我国《合同法》第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。法入也应对此行为承受其法律后果。本条规定与同本商法第262条之规定内容相同，实际上已经从立法上承认了“表见代表”制度的独立存在。

　　并非所有法人代表的越权行为均由法人来承受其法律后果，只有当这种行为具备一定构成要件时该行为的后果才由法人承担，这些要件包括：

　　第一，须有代表人越权行为的存在。之所以赋予代表人的代表行为以“表见”的涵义，就是因为他的代表行为超出了法律的和法人规章的规定，是缺乏行为根基的代表行为。表见代表制度的产生是对越权行为效力重新认识的结果，因而越权行为的存在是构成表见代表的前提，也是其要件之一。

　　第二，具有信赖外观的客观存在。这种外观的存在就是法人代表权表象的存在，所谓法人的代表权，即是法人代表对外代表法人所拥有的约束法人的权力。法人的代表权包括固有代表权和授权代表权。固有代表权，是指作为法人的机关依照法律章程，在其职权基础上所享有的权力。固有代表权可分为明示权力和默示权力：前者是指法律、章程明确规定其享有的权力；后者是指依照特定法人代表所处的行业惯例、交易环境所享有的权力。这种权力不是法律、章程明确授予，而只是基于他们所处的职位，根据当事人的行为、交易环境而推断其享有的代表法叭的权力。所谓授权代表权，是指根据章程、董事会或股东大会的明确授权而享有代表法人的权力。这种授权一般具有临时性的特点。当然，这种授权一般是以被授权人一定的职权为基础的，如董事会授权通常不具有代表权的董事在特定行为中代表法人。若被授权人不具有一定职权为基础，这种被授权人只能称作法人的代理人，而非代表人；否则，法人的代表责任和代理责任不能区分。法人代表在从事某一行为上有明示授权，而在另一行为上却没有明示授权，这种行为通常被称作超越授权范刚的行为。所以，若这些人员以该行为代表法人从事某一行为，善意相对人有埋由相信其有代表人之权力。

　　第三，表见行为的第三人必须是善意且无过失。所谓善意，是指第三人事实上对该法人代表无代表权的行为确实不知。若第三人实际上明确知道与之从事行为的法人代表并无代表法人从事该行为的权力，他就不得以该行为构成表见代表为由约束法人。传统民商法理论对过失的理解有三种：其一，单纯善意说，即认为第三人对外观的依赖只要出自善意就可，而无论过失的有无及程度；其二，一般过失说，即认为第三人对法人代表尤代表权不知情具有一般过失时，即不应构成表见代表：其三，重大过失说，即认为第三人对法人代表无代表权的不知情仅于其有重大过失之情形，才不构成善意。我们认为，在法人代表超越经营范围的场合，第三人存在一般过失时则足矣，而在法人代表超越代表权限的场合，应以重大过失为其构成要件。对过失的有无，应根据交易环境来具体判断，此时，法人应负担举证责任。。第三，须善意第三人根据对越权董事外观信赖而做出行为。也就是说，第三者的行为要和对董事的外观信赖之间具有因果关系，善意第三人是基于对越权董事的外观信赖而同其所代表的公司为交易行为的。

　　我国《合同法》虽然规定了表见代表制度，但是规定的并不完善，需要做出进一步的立法或司法解释。法人代表超越权限的行为构成表见代表的认为有效，该“代表行为有效”应解释为自始绝对有效，毋须法入追认。如果法人不履行合同的，也应承担违约责任。然则，该规则为任意性规范，当事人可以另行商定改变其效力。还有，该条将法入表见代表主体资格严格界定为法定代表人，这虽然是与《民法通则》第38条的有关规定是一致的，但有明显的不足。因为法定代表人只有一个，不可能事事躬亲代表法入从事纷繁复杂的活动，不可避免地将授权其他董事、经理代表法人从事经营活动。对此可以借鉴我国台湾地区“民法典”第27条规定——“董事就法人的一切事务代表法人，董事有数人者，除章程另有规定外。均得代表法人。对董事代表权的限制，不得对抗善意第三入。”

　　表见代表与表见代理的区别是非常明显的。

　　首先，表见代表的代表人是法人有机体的组成部分，是法人的代表者。无论是法人代表机关还是法人工作人员，在其为代表行为时，有两个要件是必不可少的，一是代表行为是其出于职务本身的要求，

　　二是其来自法人内部。因此，如果法人工作人员经法人临时授权(而非任命)为其职权范围之外的行为，则应视为代理，而非代表。正因为这两个要件，使代表比代理更容易取信于第三人。代表权的行使主体与法人属于职务上的内部隶属关系，他自己的人格被法人吸收，在与第三人进行交易时，代表权人没有独立的人格。而表见代理的代理人有独立的人格，并非隶属于被代理人。在民事代理活动中，代理涉及代理人、被代理人(本人)和第三人三方独立平等的民事主体。代理人并非为被代理人的机关，代理行为仍然属于代理人自己的行为，只不过是行为的法律效果归属于被代理入。

　　其次，表见代表除适用法律行为之外，还可以适用于事实行为，甚至违法行为，其中法律行为不仅包括民法上的行为，而且包括行政法、财政法和税法上的行为等；而表见代理仅能适用于法律行为。再次，两者由此而导致的法律责任也不尽相同。表见代表的法人代表除应承担民事责任外，还应承担行政责任，甚至刑事责任；而表见代理的越权代理人一般只承担民事责任。这也是我国《合同法》在第49条规定表见代理内容的同时，又在第50条规定表见代表制度有关内容的原因。第四，两者产生责任的基础不同。从根本上说，法人对法人代表的越权代表行为只要为第三人所不知或不应知，则应负责，实行的正是法人代表的代表行为与行为效果相合一的制度，这与表见代理存根本的不同。法人作为社会组织应承受其选择法入代表的风险和利益，法律不应该仅仅将这种风险转移到仅与法人发生偶然联系的第三人，这也是法人对法人代表的越权行为承担法律后果的原因。表见代理行为就不同，因代理人与法人是一种偶尔联系的外部关系，第三人不可能给予其更多的信赖。代理人在进行代理活动时，除要表明其身份外，还应表彰其代理权范围，就第三人而言，依一般常情，必要求其提供法人之授权委托证明，审查其代理权限，．若不如此，则其本身具有重大过失。此时，第三人则不能要求法人以此行为承担法律后果。