法律优先

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　法律优先是指法律在效力等级上高于行政机关的规范性文件，上一层级的法律规范的效力高于下一层级的法律规范的效力。因此，任何其它法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。

　　(一)法高于行政法律

　　优先原则，首先是指在行政规范等级体系中，无论是行政立法活动，还是其他行政行为，其规范效力都低于法律。也就是说，法律效力高于一切行政行为的效力。对此，我国《宪法》第5条明文规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

　　(二)行政依据于法

　　行政主体行使行政职权，必须依据法律，按照法律所规定的范围、条件、方式、步骤等进行，不得逾越法定的边界。行政法对行政具有绝对的支配性和拘束力。如我国《立法法》规定，行政立法必须以法律为依据，国务院根据宪法和法律制定行政法规；国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和省、自治区、直辖市和较大的市的地方性法规制定规章。这些规定都明确要求行政活动依据于法，体现了法律优先原则的基本原理。

　　(三)行政不得抵触法

　　行政不得抵触法，包括两方面的含义：

　　(1)行政立法活动不得与法律相冲突。凡是存在冲突，有权机关应该以上位阶的法律为准绳，撤销相关的行政立法。对此，《宪法》已作了比较明确的规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》也有类似的规定。

　　(2)行政执法行为不得与行政法规范相冲突。如果行政执法行为与行政法规范相抵触，有权机关应该依法宣布该行为无效，或撤销该行政执法行为。

　　(一)法律渊源的效力依据

　　法律优先原则有其深刻的法理依据，这种法理依据是由法律效力渊源决定的，而法律效力渊源又是由其制定国家机关的级别和地位决定的。法律渊源是法学中的一个重要概念，法律渊源是指法律的来源或法律的形式，包括实质意义上的渊源和形式意义上的渊源两种形式。所谓实质意义上的渊源，即法的真正来源、根源和法源，是指法产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源即法学上通常所说的法的渊源。形式意义上的渊源，还可以分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称为正式渊源或效力渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其效力不同分为宪法、法律(狭义)、行政法规、地方性法规、规章五个层次见图。宪法是全国人民代表大会通过的，是国家的根本法，它的制定和修改必须经过特别的程序(三分之二以上多数通过)，并具有最高的法律效力，其下位法包括狭义的法律在内所有法律形式，都不能与之相抵触，否则无效。狭义的法律是全国人民代表大会和全国人大常委会制定的，其效力仅次于宪法，高于其它层次的法律。第三个层次是行政法规，是国务院制定的，其效力低于狭义的法律，而高于地方性法规。第四个层次是地方性法规，地方性法规是有立法权的地方人民代表大会及其常委会制定的，其效力低于行政法规，高于规章。第五个层次是规章，规章包括国务院部门规章和有立法权的地方政府规章。国务院部门规章与地方政府规章的效力相等，分别在各自的范围内有效。间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或非法定渊源，包括各种判例、习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。由于现代行政的范围极为广泛，涉及国防、外交、经济、文化、教育、卫生、体育、城乡建设等各个方面，因而决定了行政法不仅调整范围广泛．而且数量众多。具有关统计行政法占我国全部法律的80 以上，而在全部的行政法中政府规章所占的比例最多。

　　(二)国家机关法律地位等级依据

　　法律效力等级是如何形成的呢?从分析产生法律的制定机关的级别可以发现，所谓法律的效力等级是由制定该法律的国家机关的法律地位等级决定的。全国人民代表大会地位高于全国人民代表大会常务委员会，所以宪法的效力高于狭义的法律，全国人民代表大会常务委员会的地位高于国务院，所以狭义的法律高于行政法规，国务院的地位高于地方人民代表大会及其常务委员会，所以行政法规的效力高于地方性法规，地方人民代表大会及其常务委员会的地位高于同级的人民政府，所以地方性法规的效力高于地方政府规章。国务院工作部门与省级政府同一级别，所以国务院部门规章的效力与地方政府的效力相同。

　　(一)应该适用甲法律不应适用乙法律

　　如果两个以上狭义的法律对同一事项作出不同的规定时，将如何适用呢?比如治安管理处罚法和行政处罚法，都属于狭义的法律，又都属于行政处罚方面的事项，在实践如何适用呢?根据一般法和特别法的理论，优先适用特别法，当特别法没有规定的时候，才适用一般法。所谓一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对特别的人和事，在特别的地区和期间有效的法律。所以，行政处罚法是一般法，治安管理处罚法是特别法。当公安机关处罚违反治安管理秩序的公民是优先适用治安管理处罚法，当治安管理处罚法没有规定时适用行政处罚法。

　　(二)应该适用上位法不应适用与上位法相抵触的下位法

　　优先适用上位法，对于与上位法相抵触的下位法不予适用，是法律优先原则的基本要求和主要内容，如上分析，法律优先原则要求优先适用狭义的法律，或者优先适用上位法律。但是，在实际中，行政机关往往只要有法律依据，不考虑此依据是否与狭义的法律或上位法相抵触，一概予以适用该法律依据，认为是有法可依，于法有据。熟不知这是违法行政的表现，实际上违反了法律优先原则。比如司法局对违纪的律师进行行政处罚时，有三部法律对相关问题作除了规定：1996年《律师法》和1995年司法部《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》及1996年《行政处罚法》。但是司法局如果依据司法部的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》对该律师作出责令暂执业的行政处罚，就与《行政处罚法》相抵触，因为《行政处罚法》规定，国务院部委规章对行政处罚只有两种设定权，一是警告，二是罚款．对于责令停产停业的行政处罚规章无权设定，即行政处罚法颁布以后，由于司法部《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》中可以对律师处以责令暂执业的行政处罚，与狭义的法律相抵触而失去了法律效力。那么如果司法局适用司法部的规章对律师处以责令暂停执业的行政处罚，司法局违反了法律优先原则，属于适用法律法规错误，将被法院撤消其行政行为。

　　(三)应该适用法律、法规或规章，不应适用了非规范性的文件

　　法律(狭义)、法规、规章属于广义的法律范畴，在法学理论上称为规范性文件。而非规范性文件不属于法律的范畴．是指没有立法权的国家机关制定的，俗称“红头文件”。是宪法赋予行政机关的行政权。然而，在实践中一些行政机关制定的“红头文件”违法的现象却屡见不鲜，行政机关往往超越立法权限制定非规范性文件，使非规范性文件与法律相抵触。但这种违法行为因形式的合法性而具有很大的欺骗性和隐蔽性，老百姓不知情，以为只要行政机关制定的文件就是合法的。这就需要行政机关主动地、自觉地遵守法律优先原则，在制定非规范性文件是不能超越立法权限，不能行使由有立法权的国家机关享有的权限。

　　(四)适用法律时，对法律条款不能作出过宽或过窄的理解或解释

　　行政主体在适用法律时，必须正确适用每一个具体的法律条文，否则正确适用法律便无从谈起。正确适用法律条文是法律优先原则的具体运用。在适用法律每个条文时要客观、适度、科学。而不能作出过宽或过窄的理解或解释。比如，福建省渔政部门根据《渔业法》的规定，对在禁渔期捕鱼的渔民可以处以没收渔具的规定，没收了该渔民的鱼船，该渔民不服告到省法院，省法院对此不能下正确的结论，请示最高法院，最高法院作出解释，渔具不包括鱼船。说明对法律条文理解的重要性。

　　(五)同级的规章相抵触时的适用问题

　　同级规章相抵触的情况是法律优先适用的特殊现象，由于有立法权的行政机关数量较多以及各自的职权范围不同，导致了行政机关制定的规章相互抵触的情况时有发生。在行政诉讼实践中，法院遇到此种情况，要依据(行政诉讼法)的规定，交由制定规章的行政机关的共同上级行政机关裁决，裁决那一个规章有效。法院根据上级行政机关的裁决结果，作出判决。通过以上讨论分析，在行政执法或行政诉讼中，法律优先原则是行政合法原则的主要表现，是现代行政法的基本要求。同时法律优先原则是法律效力等级的本质体现，也是国家法制统一的根本要求，实施法律优先原则又会有利于国家法制的统一，维护国家法律的权威。因此，在行政法领域要认真贯彻这一原则，作到依法行政，早日实现法治政府的目标。