替代责任

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替代责任(Vicarious liability)

　　替代责任是指如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。

　　一、实施侵权行为的人是行为人之外的第三人

　　行为人没有直接对受害人实施侵权行为，行为人之外的第三人对受害人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害。如果行为人直接对受害人实施了致害行为，则他们就其致害行为承担的侵权责任不是替代责任，而是个人责任。

　　二、承担侵权责任的人是行为人

　　没有对受害人实施侵权行为的行为人应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。至于直接对受害人实施侵权行为的第三人是否也要就其直接实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，取决于各国侵权法的规定。在某些国家，如果第三人对受害人实施了侵权行为，除了责令行为人就第三人的侵权行为对受害人承担替代责任之外，法律也会责令第三人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而在某些国家，法律仅仅责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，不会责令第三人对受害人承担侵权责任。

　　三、行为人同实施侵权行为的人之间存在某种特殊关系

　　承担替代责任的行为人应当同实施侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系，只有行为人同对受害人实施致害行为的第三人之间存在某种特殊的关系，行为人才就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。

　　四、行为人对第三人承担侵权法上的控制义务

　　行为人基于同第三人之间的特殊关系要承担控制第三人行为的义务。即便行为人同第三人之间存在某种特殊关系，如果该种特殊关系无法产生行为人对第三人的控制义务，则行为人无法就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任。什么样的特殊关系能够产生侵权法上的控制义务，什么样的特殊关系无法产生侵权法上的控制义务，取决于各国侵权法的具体规定。

　　将行为人承担的替代责任同行为人是否直接对受害人承担注意义务的问题分开，其原因有四。

　　其一，无论法律或者学说在界定替代责任的时候是否承认行为人对受害人承担的注意义务，行为人在承担替代责任的时候往往的确承担了侵权法上的注意义务，此种注意义务即便不被看做是行为人对受害人承担的义务，也被看做行为人对同自己有某种关系的第三人承担的义务。

　　其二，法律为了实现某种公共政策，往往会将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务。在侵权法中，法律往往为了某种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做第三人本人对受害人承担的注意义务，不将第三人对受害人承担的注意义务看做是行为人对受害人承担的注意义务；但是，为了实现另外一种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务，不看作第三人直接对受害人承担的注意义务。

　　其三，在两大法系国家，虽然有关替代责任的制度并不完全相同，但是，两大法系国家的侵权法往往认为，在某些情况下，行为人承担的替代责任不是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上，而是建立在行为人直接违反对受害人承担的某种注意义务基础上，一旦第三人对受害人实施了侵权行为，法律就推定行为人违反了对受害人承担的注意义务，就推定行为人要对受害人承担侵权责任，除非行为人能够证明，他们没有违反所承担的注意义务，其行为没有过失。例如，在德国，侵权法认为，一旦雇员实施了致害行为，法律就推定雇主存在监督过失或者选任过失，除非雇主能够证明自己已经尽到了合理的注意义务，否则，他们应当对受害人承担侵权责任。

　　其四，无论侵权法怎样构造行为人、第三人同受害人之间的关系，现代两大法系国家的侵权法都认为，行为人之所以要就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任，其最根本的原因在于，行为人同第三人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系要求行为人采取合理措施，控制、监督、教育第三人的行为，防止他们在行为时实施致害行为，损害受害人的利益。这就是控制义务的理论。