担保效力

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担保效力(Guarantee Effect)

　　担保效力是指担保成立后所发生的法律后果。

　　担保的成立与担保合同的成立有联系，但也有区别。首先，担保的成立并不全依担保合同发生，有的可因法律直接规定的条件发生，有的可因当事人一方的意思表示即单方的法律行为而发生；其次，即使依担保合同设立的担保，有的除有担保合同外还须有其他要件担保才能成立。例如，质权担保须由质权人占有质押财产才能成立，不动产抵押权担保经登记才能成立。因此，在一般情况下，只有担保合同有效，担保才能成立，但担保的成立与担保合同的有效并不为一回事。

　　担保的效力是多方面的，但其基本是两方面的。其一是在担保人与担保权人之间的效力，这是担保的基本效力，属于担保的内部关系。其二是在担保人与被担保人、担保权人与被担保人之间的效力，这是担保的附随效力，属于担保的外部关系。一般说来，担保的效力可分为以下三方面说明。

　　(一)担保对于担保权人的效力

　　担保对于担保权人的效力主要就是担保权人取得担保权。

　　担保权是为担保主权利而存在的从权利。担保权人享有担保权，因而其于一定条件下，可以行使担保权，以保障其债权受偿。当然，由于担保权的标的不同，担保权人行使担保权，以保障其债权受偿的方式和程序，也有所不同。例如，在人的担保，于一定条件下，担保权人得直接请求担保人清偿；而在物的担保，担保权人一般是于一定的条件下从担保物的价值优先受偿。

　　因担保权为担保权人享有的权利，因此，只要不损害公共利益和第三人的利益，担保权人有权处分自己的权利，得放弃其担保权。

　　担保权人享有的担保权的性质因担保方式的不同而不同。在人的担保和非典型物的担保、金钱担保，担保权仅具有债权的性质，为相对性权利，一般不具有对抗第三人的效力。而在典型物的担保，担保权为物权，一般具有对抗第三人效力。

　　(二)担保对于担保人的效力

　　担保对于担保人的效力主要表现为担保人负有担保债权实现的义务。担保义务是指在一定条件下，以一定方式清偿担保权人的债权的义务。担保义务又称为担保责任。担保人的担保责任，在不同的担保中，表现不同。例如，在人的担保，担保责任为一种人的责任，即担保人于一定条件下须以自己的财产向担保权人清偿其债权；而在物的担保，担保责任为物的责任，即担保人须以其提供的担保财产的价值清偿担保权人的债权。

　　担保责任可以为有限责任，也可以为无限责任。所谓有限责任，是指担保人仅于一定的范围内负清偿责任，而非担保担保权人债权的全部。所谓无限责任，是指担保人担保担保权人债权的全部，须对担保权人的全部债权负清偿责任。担保责任的具体范围，得由担保人与担保权人约定，但若无相反的约定，担保人承担的担保责任为无限责任，而在物的担保则以担保财产的价值为限度。

　　担保人担保义务的履行是有条件的。一般情形下，只有在被担保人不履行到期债务时，担保人才承担担保责任。若被担保人履行了债务，担保权人的债权已受清偿，则担保人的担保责任消灭。因此，担保人的担保责任以主债务人债务的存在和债务人不履行债务为条件。若主债务人的债务不存在或者债务人履行了债务，担保人的担保责任也就不会发生。《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”我们认为，因主合同的解除情形不同，担保人于主合同解除时承担担保责任的情形也不同。除担保合同另有约定外，若主合同双方合意解除合同的，当事人之间的债权债务基于当事人双方的合意而更新，如未经担保人同意，担保人不应再承担担保责任；若主合同因债务人违约，债权人行使法定解除权而解除，则担保人仍应承担担保责任。

　　(三)担保对被担保人的效力

　　担保对于被担保人的效力主要有二。其一，担保并不减轻或者削弱被担保人的义务。担保是以确保债权实现为目的，是对主债权的效力的加强和补充，因而于担保成立后，被担保人即主债务人的债务并不会因担保的设定而减轻或削弱，被担保人仍应向债权人履行自己的债务。其二，于一定条件下，负有向担保人返还的义务。担保人为保证人或物上保证人的，在债务人不履行债务，其向担保权人承担担保责任后，有权向被担保人追偿。因此，被担保人在担保人承担担保责任后，负有向担保人偿还的义务。于担保人向其行使求偿权时，被担保人自应就担保人代其清偿的债权额向担保人偿还之。

　　(一)担保合同发生法律效力的前提是当事人订立的担保合同合法有效

　　担保合同的法律效力，并不是所有担保合同所共同具有的，而是有效担保合同所发生的法律后果。当然，不是说无效担保合同就不发生任何法律后果。无效担保合同自始至终都不具有法律效力，担保人不必对被认定为无效的担保合同原来履行所产生的债务承担合同约定的责任，担保合同一旦被认定无效，担保人就免去担保责任，但他必须按照无效民事行为的处理原则承担返还财产、赔偿损失等法律责任，显然这些责任不同于有效担保合同所产生的担保责任。不能混淆这两种法律后果。

　　(二)担保合同一旦依法成立，就在当事人之间产生担保权利和担保义务

　　担保合同一经依法成立，就受到法律的保护。法律对有效担保合同的保护，是通过赋予担保合同以法律效力，确认担保权利和担保义务的合法性来实现的。担保合同当事人约定的担保权利和担保义务为法律所确认，就被视为法律上的权利和义务，具有法律上权利、义务的基本特征。

　　(三)担保合同依法确立之后即具有法律的强制力和约束力

　　担保合同依法成立，就是当事人之间的法律，当事人必须接受合同的约束，按照担保合同的约定来行使担保权利和履行担保义务。具体地说：

　　1．担保合同当事人权利的行使，为法律所支持和约束。法律通过赋予当事人以法律上的权利，如请求权、受领权、抗辩权等，保障合同权利的实现。法律要求担保当事人必须依约行使担保权利，否则受到法律的制裁，产生法律上的效力。例如，担保权人不依照法律规定或合同约定，对于担保人的履行应当受领而不受领的，就引起担保效力的发生，发生担保人的担保责任被减免的法律后果。

　　2．担保合同义务的履行受法律所强制。担保合同目的的实现依赖于合同的履行，而担保效力的作用就在于保障担保合同的全面履行。因此，任何不履行担保合同约定义务的行为，都是对担保效力的违抗，均胃担保合同的法律效力所不容而构成违约。违约的一方当事人所应承担的违约责任，就是担保效力发生的结果，是违反担保合同义务的法律后果。

　　(四)担保效力作用的对象，原则上局限于合同当事人双方之间

　　担保合同仅是双方当事人之间的合意。但在若干场合，担保效力也及于合同当事人之外的第三人。因为担保合同能否履行不仅取决于合同当事人的意愿，往往还要受第三人行为的影响。第三人可能积极地作为，造成合同履行的障碍，也可能消极地不作为，威胁合同义务的履行。另外，在许多情况下，还要由第三人履行担保合同义务。因此，担保效力必须延伸到第三人，以保障担保合同义务的履行。

　　(五)担保效力具有多层次性

　　担保效力的多层次性，主要表现在以下三个方面：

　　1．普通效力和特殊效力。担保的普通效力是指各种担保方式所具有的共同效力。例如，担保人不履行担保义务时，担保权人得请求法院强制执行。担保的特殊效力，是指担保法律规范对担保合同的特别规定，如定金不得收回与加倍返还；保证人代为清偿后的追偿及其保障追偿利益实现而代位行使担保权人的财产权利等。

　　2．积极效力和消极效力。这是就担保效力的内容而言的。担保的积极效力是指担保的当事人得依担保合同的约定，为保障担保权利实现而实施某种行为之力。例如，担保权人在主债务人不履行债务时，得以请求担保人代为履行或承担连带责任，受领履行利益。担保的消极效力是指担保的当事人依照担保合同的约定为或不为特定行为，并在违反约定时给予国家强制。例如，被担保人不履行债务时，担保人在担保权人请求代为履行时，得以请求人民法院确认被担保人的实际履行能力，以此为条件维护担保人的抗辩权，强制被担保人实际履行。

　　3．对内效力和对外效力。这是就担保效力的范围而论的。担保的对内效力是指在担保合同当事人之间产生的效力。例如，在留置担保关系中，留置人有义务按照留置合同约定将自有的动产交付给留置权人，而留置权人负有妥善保管留置物的义务。担保的对外效力是指对担保合同当事人之外的第三人的效力。例如，担保权人为保障担保合同权利的实现，当发生担保人或被担保人怠于为或不为一定行为而有碍于担保权人的财产权利实现时，该担保权人可以行使担保权的代位权，以自己的名义向担保人或被担保人财产权利的不特定相对人，行使担保人或被担保人已经处分的财产权利。这种担保权人代位权的效力，产生于担保的效力，及于担保人或被担保人财产权利的不特定相对人。又比如，担保权人在担保人或被担保人进行了不利于担保权实现的行为时，可以请求人民法院撤销该有害行为而使其归于无效的权利。担保权人这种撤销权的效力，依法院判决确认而产生。撤销判决生效后，被撤销的处分财产的行为自始无效。如果财产被善意相对人取得，其善意相对人须以不当得利返还财产，如果恶意相对人取得，其恶意相对人应因侵犯担保权而返还财产并承担相应的法律责任。可见，担保的对外效力及于担保权人的撤销权和代位权，担保的这种对外效力赋予担保权人代位权和撤销权，以对抗第三人。

　　(一)对担保人的效力

　　担保权利的行使在于保障担保债权的实现，这就要求担保人在被担保人不履行担保义务时，应承担代为履行或连带清偿债务的担保责任。法律要求担保人承担担保责任的约束力表现在：

　　1．全面履行担保义务。担保人应在法律规定或当事人约定的担保范围和期限内履行担保义务。在担保人抗辩理由不能成立时，应当亲自履行担保义务。

　　2．正确履行担保义务。担保人在被担保人由于不可抗力除外的其他原因不履行债务时：一方面应以保障债权人的利益实现为出发点来履行担保义务，另一方面应避免由于担保人履行担保义务而导致被担保人的财产权利受到不应有的损害。例如担保人不把其履行担保义务的情况告知被担保人，造成被担保人对担保权人的抗辩权丧失。

　　3．严格遵守诚实信用的原则。诚实信用是担保人履行担保义务，承担担保责任的基本原则，担保人应当严格遵守这一担保原则。例如抵押担保中，抵押物因抵押人的原因被毁损或灭失时，抵押人如果能用同类物补充担保物时，就不应当故意选择其品质较原抵押物低劣的物品来充当抵押物。

　　(二)对担保权人的效力

　　担保的效力及予担保权人，是法律对担保权人行使担保权所加以的一定限制，目的是防止担保权人滥用担保权利，从而最终保障担保债权的实现。担保权人所受的担保效力约束主要是：

　　1．协助担保人履行担保义务。例如，我国《担保法》第41条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记。办理抵押物登记是担保人应履行的担保义务，担保权人有义务协助担保人履行这一义务，与担保人一同前往抵押物登记的部门办理抵押物登记。

　　2．履行保管义务。担保权人对占有的特定担保物负有如下保管义务：(1)妥善保管担保物。如因担保权人的过错造成担保物毁损或灭失的，应承担民事责任。(2)收取特定担保物所生的利益。例如我国《担保法》第68条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息”。

　　3．履行返还担保物义务。担保权人占有特定担保物时，因被担保人履行债务或提供了相当担保，致使担保物权归于消灭，担保权人应当返还担保人交其占有的特定担保物。

　　4．遵守诚实信用的担保原则。担保权人行使担保权，不得违反诚信原则。例如，被担保人迟延履行或部分履行于担保权的实现并无不利时，担保权人不得拒绝受领。

　　影响担保效力的因素，指的是对担保效力发挥作用，使担保有效、失效或效力发生改变的因素，概括起来有如下方面：

　　(一)担保主体因素

　　 　　担保主体是否合格。直接影响担保有无效力。法律要求担保人必须具有担保的完全民事行为能力，具备代为清偿债务的资力，能独立承担所担保的债务责任。如果担保主体不合格，其担保均无法律效力。

　　(二)担保内容因素

　　 　　担保合同中设定的权利和义务合法，是法律承认其效力并予以保护的基础，也是担保发生法律效力的前提。如果担保的内容不合法，比如担保主体的意思表示不真实、担保合同的标的物为法律所禁止等，则所设立的担保自始不发生法律效力。

　　(三)担保形式因素

　　我国《担保法》要求担保合同均采用书面形式，目的是为了避免担保发生纠纷时不易分清责任。不采用书面形式而设定的担保，除当事人对口头担保合同不存在争议外，一般来说属无效担保。

　　(四)担保的变更、解除、撤销因素

　　担保合同生效后，担保当事人变更、撤销、解除担保合同的行为，都会改变担保的效力。

　　(五)不可抗力因素

　　我国《民法通则》第153条规定不可抗力，“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。不可抗力的客情况，可以因自然原因如地震、台风而发生，也可以因社会原因如战争而发生。不可抗力对担保效力的影响，表现为：

　　1．使担保效力及于的标的物灭失；

　　2．使担保效力及于的范围缩小；

　　3．改变原有的担保效力。

　　(六)法律因素

　　法律对已设定并已生效的担保合同一般无溯及既往的效力，但新法对在新法颁布前已设定生效而颁布后履行的担保合同的效力会发生影响。例如，我国《担保法》实施前，土地使用权抵押是否必须办理抵押登记，法律上无硬性规定。而《担保法》要求当事人应当办理抵押物登记，规定抵押合同自登记之日起生效。如果土地使用权抵押合同虽订立在《担保法》颁布前，但在《担保法》后履行的，未办理土地使用权抵押登记的，其抵押担保的效力会受到影响，即抵押担保的效力只能在当事人之间发生，而不能对抗第三人，有的甚至无效。

　　(七)政策因素

　　在担保合同合法有效的情况下，国家政策的改变，会影响已存有的担保效力，表现在：

　　1．改变担保人的担保资力状况。例如在保证关系存续期间遇有国家政策调整，保证人被迫停产，使其原存有与担保债务相当的财力下降，履行能力减弱，从而使保证的效力发现实现困难。

　　2．改变担保物的管理权限。例如，抵押人对提供担保的抵押物享有处分权，后因国家政策的改变，使抵押人丧失该抵押物的处分权，造成抵押担保效力实现会发生迟延。

　　(八)被担保的合同效力因素

　　我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。因此，被担保的合同是否有效，会影响担保合同的效力。应该指出的是，被担保的合同合法有效，是担保合同有效的前提条件，但不是担保合同有效的唯一条件。担保合同的效力，除受被担保合同效力影响外，还受担保合同本身的构成因素及设立担保合同的行为效力的影响。因此，担保合同无效时，并不影响被担保合同的效力。