劳动关系建立

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　　劳动关系建立是指劳动者和用人单位按照一定的方式确定劳动关系，从而产生相互之间权利和义务的活动。劳动关系的建立，表明劳动者实现了就业，用人单位录用了劳动者，是劳动关系运行的起点。对于我国劳动关系的建立可以从以下几个方面理解。

　　1．建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同

　　订立书面的劳动合同是劳动者同用人单位建立劳动关系的重要依据，是约束劳动者和用人单位的重要行为准则。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

　　2．自用工之日起，劳动者同用人单位就建立了劳动关系

　　(1)已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面的劳动合同。例如，我国《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。职工名册是用人单位管理劳动者的重要文件，其内容主要包括职工姓名、性别、年龄、身份证号码、户籍地址、现住址、劳动合同期限、工资、所属单位、职务、工作技能、社会保险缴费、考勤记录等，制订职工名册是用人单位的法定义务，是劳动行政管理部门依法监督检查的依据。

　　(2)用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系应当自用工之日起建立。这一规定，进一步规定了劳动关系建立的时问应当以用工之日为劳动关系建立的起始日期，而不应当以订立劳动合同的日期为起始日期。

　　3．用人单位不得以抵押的形式同劳动者建立劳动关系

　　用人单位同劳动者建立劳动关系时，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这一规定，有效地规范了用人单位的行为，防止用人单位随意侵害劳动者的权益。

　　用人单位和劳动者必须具备法定的资格条件，这些条件是劳动关系建立的前提。

　　(一)劳动者资格

　　劳动者资格是指公民建立劳动关系、成为劳动关系主体的必备条件。一般来说，劳动者需要具备法定的劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力资格是指公民能够享有劳动权利和承担义务的资格，是公民成为劳动关系主体必备的条件之一。劳动行为能力资格是指法律认可的劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的能力，劳动行为能力是劳动者参与劳动关系的实质性条件。劳动者必须同时具备劳动权利能力和劳动行为能力，二者缺一不可。

　　(二)用人单位资格

　　用人单位资格是指用人单位使用劳动者所必须具备的法定前提条件。一般来说，用人单位资格分为用人权利能力和用人行为能力。用人权利能力是指用人单位依法能够享有的用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是指用人单位能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的能力。用人单位必须同时具有用人权利能力和用人行为能力，二者缺一不可。

　　劳动关系建立的原则是指劳动者和用人单位在订立劳动合同的过程中应该遵循的法律、法规和行为准则。我国《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵守合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。对于我国《劳动合同法》规定的这些原则，可以从以下几个方面进行理解。

　　(一)平等自愿原则

　　平等原则是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位，不存在命令和服从的关系，任何以强迫、胁迫、欺骗等非法手段订立的劳动合同，都属于无效的劳动合同。自愿原则是指订立劳动合同必须出自双方当事人真实的意思，是在充分表达各自意见的基础上，经过平等协商达成的协议。

　　(二)诚实信用原则

　　诚实信用原则是指劳动者和用人单位在劳动合同订立的过程中，应当如实告知对方当事人与工作有关的内容，不得以隐瞒、欺诈等手段达到订立劳动合同的目的。例如，劳动合同订立的过程中，尤其是招工录用阶段，用人单位和劳动者依法承担相互如实告知必要信息以满足对方信息需求的义务。

　　(三)合法原则

　　合法原则是指劳动者和用人单位在订立劳动合同的过程中，必须遵守国家法律法规的规定，不得违反法律、行政法规，不得与国家法律法规相抵触。

　　(四)协商一致原则

　　协商一致原则是指订立劳动合同的双方当事人依法就劳动合同的有关事项，采取协商的办法达成一致。对于劳动者来说，有权决定订立或者不订立劳动合同；对于用人单位来说，有权决定同谁订立劳动合同，有权根据自己的需要选择劳动者。只有当劳动者和用人单位就劳动的内容、期限、劳动报酬等协商、达成一致时，劳动合同才有可能订立。

　　(一)劳动关系建立与劳动合同订立的关系

　　虽然《劳动合同法》第10条第1款要求“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是，根据本法第7条和第10条第2、3款的规定，只有在订立书面劳动合同与开始用工同时的情况下，订立劳动合同才与开始用工一起成为劳动关系建立的标志。这里的“同时”，严格意义上是劳动合同订立的当天或者紧邻劳动合同订立日的下一个工作日就开始实际用工；但实践中应当包括劳动合同订立与开始用工的间隔时间很短而可以忽略不计的情形。劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志，是劳动关系建立的一般情形。

　　(二)劳动关系建立与用工的关系

　　在劳动合同订立与开始用工不同时即间隔时间相对较长的情况下，根据《劳动合同法》第7条和第10条第2、3款的规定，自用工之日起建立劳动关系，即开始用工的事实可以构成劳动关系的标志。也就是说，先开始用工后订立劳动合同或者先订立劳动合同后开始用工的，劳动关系自用工之日起建立。在实践中，这是劳动关系建立的特殊情形。在此特殊情形中，对何谓“用工”的问题，应当结合“使用说”和“控制说”的理解，从保护劳动者合法权益的需要作出认定。也就是说，用人单位只要取得劳动力使用权就构成用工，只控制而不使用的，不能据此提出劳动关系尚未建立的抗辩。

　　还值得分析的是，在先订立劳动合同后开始用工的情况下，劳动合同订立后至开始用工前这段期间，劳动合同对劳动者和用人单位有无约束力和有何约束力的问题。我们认为，‘这段期间可作为劳动关系预建立期间，当事人双方都应当承担为实现用工而合作的义务，如果违反此义务而导致劳动关系未能建立的，应当承担缔约过失责任。

　　劳动者同用人单位建立劳动关系的方式主要有以下几种。

　　(一)行政方式

　　劳动关系建立的行政方式是指劳动者同用人单位按照有关行政机构的指令确定劳动关系。一般情况下，劳动者凭有关行政机关的指令性文件到指定的用人单位报到，就成为该用人单位的一名员工，用人单位也凭行政机关的指令接受劳动者为本单位员工。按照这种方式，劳动者和用人单位都有义务服从行政机关的分配和安排，无正当理由不得拒绝。这种劳动关系建立的方式是计划经济条件下普遍采用的方式。随着市场经济体制的建立和劳动用工制度的改革，采取行政方式建立劳动关系已经在许多企业废止，只在一些特定的企业单位实行。例如，军工企业、科研企业等。

　　(二)合同方式

　　劳动关系建立的合同方式是指劳动者和用人单位通过订立劳动合同确定劳动关系。按照这种方式，用人单位可以通过发招聘书或者刊登广告等方式，吸引劳动者到用人单位应聘；用人单位也可以通过劳动力市场同劳动者相互选择，在平等、自愿、协商一致的基础上订立劳动合同，确定双方的权利和义务。这种方式是市场经济国家确定劳动关系的基本方式。