个别性契约

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个别性契约（discrete contract）

　　个别性契约是指仅有物品的单纯交换的契约关系，当事人在完成即时性的交易之外不再存在其他关联。在民法制度下，契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。这种契约理论也称为原子化契约论。

　　在麦克尼尔眼里，个别性契约是原始契约。认为以承诺为基础的个别性契约具有如下特点： 　　1、交易当事人的数量有限，理想状态下只有两个当事人；

　　2、当事人交易的目的单一，只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换，这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的；

　　3、当事人意志是绝对自由的，除了追求最大的个人利益，不需考虑任何社会关系；

　　4、达成契约通过要约和承诺形式进行，当事人双方都可以理性预期，权利义务都能在契约中明确界定；

　　5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义，不对其他任何社会关系产生影响；

　　6、对于将来情势的变化，当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决，如果出现违约，可以寻求与双方无关的第三方来解决。

　　这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看，这种契约观把当事人看作是理性预期的，把交易和契约看作是连续可分的和一次性的，把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的，把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然，个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行；当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。

　　麦克尼尔在《新社会契约论》一书中主张将契约置于广泛的社会背景中理解。“要理解什么是契约，我们就必须摆脱自己强加的智识隔绝状态，接受一些基本的事实。没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想像的；在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约而是战争；没有语言契约是不可能的；没有社会的结构和稳定，契约——仅从字面上看——也是不可思议的，就像远离社会的人不可思议一样。契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解它的功能”。

　　为此麦克尼尔强调了个别性契约与关系契约的区别。依日本学者内田贵在《契约的再生》中对麦克尼尔所称的“个别性契约”理解，个别性契约特别强调“计划的实行”和“同意的实现”，即要求忠实地实行在契约订立当初所策划的计划；当事人同意的内容自始至终受到尊重。由此产生了“现在化”和“单发性”的规范。“所谓现在化指，在契约缔结当时，对属于将来领域的事项(履行情事变更之可能性等)的对策置于现在的时点上(使之现在化)订立计划。所谓单发性指，把由这样的契约带来的交易与契约前后的背景、围绕当事人的社会环境等，当事人意识以外的要素完全隔离开，作为可以明确定义的权利和义务关系加以孤立化来理解”。在此，要求当事人把将来事态的变化全部写入契约，通过交涉来确定契约的内容，缔结与周围的社会关系完全脱离的权利和义务关系的契约。纠纷依照该契约的内容，通过判定权利和义务而得以解决。这种“个别性契约”作为一种个别性交易，在麦克尼尔看来，只是一个不能独立的发生功能的“经济心脏”。

　　个别契约与关系契约相比具有如下不同：

　　1、个别性契约中只有“交换”要素，而没有“关系”要素的存在。

　　2、个别性契约交易相对简单，可以相对清晰地规定将来可能发生的情况，容易清晰地分配风险，严格界定双方的义务，将违约惩罚作为情况变更时主要的应对措施。

　　3、关系契约履行周期长，具有继续性和不确定性，关系契约比个别契约缺乏全面性，契约标的越复杂，或者持续性越强，条款越可能不全面，因此只能把重要的事项留待日后交涉解决。