合併補救制度

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　　合併補救制度是以企業合併的事前申報制度為基礎,在反壟斷審查的實踐中發展起來的,其中的“合併”一詞指的是廣義上的企業合併。競爭主管機關在對企業的合併申請進行審查之後,若認為該項合併會在相關市場上產生排除、限制競爭的效果,則在宣佈禁止該項合併之前,允許企業對合併條件或方案進行修改或者承諾採取一定的措施,以消除可能的反競爭效果,從而批准企業的合併申請;或者在通過申請的同時,對當事公司附加一些限制性條件和義務,從而降低該集中對競爭的潛在威脅"在此,企業對合併申請做出的修改和承諾,為消除潛在的損害競爭威脅所採取的措施,以及主管機關對合併附加的限制性條件和義務就叫做企業合併的補救措施,也稱合併救濟。而對補救措施作出系統的規範和指導的規則構成了企業合併補救制度。^[1]

　　1.規模效應和公平競爭的雙贏

　　在市場經濟條件下,企業合併能夠整合多個企業的組織、人員、物資以及經營活動,產生規模效應,促進生產要素的合理流動,實現社會資源的優化配置,有助於形成資產雄厚、技術先進、管理高效的大型企業,從而使企業的生產成本降低,社會公共利益和整體經濟效益也得以提高,這對於企業的做大做強和整體競爭力的增強都是有好處的。但同時,合併在客觀上會造成企業市場份額的增加,這可能導致排除或限制競爭的後果,面對企業合併帶來的正負兩方面的影響,世界各國的反壟斷主管機關都採取措施對企業合併進行法律控制。

　　但就企業合併的整體情況來看,真正完全符合和完全不符合競爭主管機關審批要求的合併畢竟是少數,多數案件總是或多或少地存在對競爭的潛在威脅而不符合主管機關要求"反壟斷法對企業合併進行控制的目的,不是為了簡單地禁止或否決某項合併本身,只是因為該項合併可能產生排除或者限制競爭的

　　效果,需要反壟斷法來防止並努力消除這種威脅。事實上絕大多數的企業進行合併,主觀上並不是以獲得壟斷地位加以濫用進而排除競爭為目的,他們只是為了充分利用規模經濟效益來取得更好的市場績效。此時,反壟斷法執法機構完全禁止該項合併顯然不是最佳選擇。若一概禁止可能帶來損害競爭效果的合併,便會損害合併帶來的效率。但若不加禁止,一味放任,則會導致市場集中度過高,對市場的競爭造成損害,從而最終損害生產效率和消費者的利益。因此,各國競爭主管機關均制定了相應的補救措施,允許經營者對監管機關認為不合理之處進行修改,或者由監管機關發佈命令附加限制條件批准合併。這樣,一方面競爭主管機關的競爭顧慮可以消除,另一方面,企業的合併願望也得以實現,對整個社會的資源整合和經濟效率的提高都具有積極作用。總之,該制度的價值就在於它有效地實現了規模經濟效益和市場公平競爭之間的平衡,達到了反壟斷執法機關、經營者集中各方等多方利益協調共贏的結果。因此,有人把合併補救制度稱為/企業合併反壟斷控制的雙贏救濟。

　　2.避免合併失敗帶來的經濟損失

　　在反壟斷法領域,判斷一項合併活動是否具有反競爭效果,以及對競爭的損害到達怎樣的程度,標準是十分複雜的。我國《反壟斷法》第27條規定了在審查過程中有六條因素需要考慮;在美國1992年《橫向合併指南》中,評價一個橫向合併是否具有競爭效果時的分析方法大致分為了5個步驟:第一,審查合併相關市場的集中度是否會顯著提高;第二,綜合其他因素,進一步評價合併是否會產生潛在的反競爭效果;第三,考慮潛在的市場進入的難易程度,以及對合併的反競爭效果的阻止或抵銷程度;第四,考慮合併企業的效率;第五,考慮合併雙方中是否有一方面臨著破產的威脅。除了判斷標準的複雜,反壟斷法本身也具有較強的不確定性,這樣就使得企業在瞬息萬變的市場條件下判斷合併對競爭的影響,變得十分困難。因此,企業對於主管機關的審批結果也難以預料。

　　現實中,達到申報標準的合併案件往往涉及較大的金額,一旦合併被禁止,當事人之前為合併所作的準備工作就會成為浪費,給當事人和社會都會造成較大的損失"但是通過合併補救制度,合併企業與競爭主管機構進行溝通協商,以合併補救的形式對合併行為進行修正,這樣當事人在協商過程中便可對自己的行為後果有一個較為明確的預期,避免盲目合併帶來的經濟損失"

　　3.促進產業結構的優化升級

　　有學者指出,“一個以否決著稱的合併規制制度一定不是一個好的合併規制制度,一個好的合併規制制度應當既能促進合併又能有效保護市場競爭。”美國、歐盟這兩個世界上最發達的企業合併規制制度國家的經驗也這樣告訴我們。尤其當今世界正處於第五次企業合併浪潮之中,我國現在產業結構存在不合理因素,影響我國的經濟發展,反壟斷機構如果能夠充分地利用好合併救濟制度,發揮合併補救的制度功能,將有助於構建良好的競爭環境,實現企業利益與公共利益的平衡,也將對我國產業的優化升級的迅速實現做出十分重要的貢獻。

　　1.合併達到反壟斷法的申報標準

　　實踐中,並不是所有的企業在進行合併的時候都要向競爭主管機關申報,接受反壟斷審查,大量的企業合併是在市場經濟的調節作用下,按照合併雙方的商業談判結果而自由進行的,競爭主管機關並不會對其過多地干預。只有企業的合併達到了一定的規模,進入到了反壟斷法的規制範圍之後,才有可能引起主管機關的反壟斷審查,在這個階段,合併補救制度才會進入監管當局和申請者的視野範圍之內,各國依據各自不同的申報標準,接受企業的合併申請,並依據各自的審查標準,對合併可能帶來的影響進行評估,依據評估結果決定要不要適用合併補救制度以及如何適用,所以,這些申報的標準也構成了合併補救制度適用的一大前提。

　　世界各國和地區出於合併效率及資源節約等考慮,均根據各自的經濟現實狀況建立了各自的企業合併的反壟斷申報審查標準,美國對企業併購申報標準的規定主要來自於1976年的《哈特一斯考特一羅迪諾修訂法》(Hart一Sco卜Rodin0Antit1.UstImPrOvementAct),它規定併購雙方一方當事企業的資產或年銷售額在1億美元以上,而另一方企業的資產或年銷售額在1000萬美元以上的,合併企業取得被合併企業巧%以上的財產或股份,或者被取得的股份或者財產達1《00萬美元的,須在合併前向聯邦貿易委員會或司法部的反壟斷局進行申報,等待競爭主管機關的審查。口.〕歐盟1997年修訂後的《合併條例》中規定,屬於下列情形之一的企業併購需要進行申報:(1)參與合併的企業在全球的共同銷售額超過25億歐元;(2)參與合併的企業至少在歐盟三個成員國的共同市場銷售額超過1億歐元:(3)參與合併的企業中至少有兩個企業各自在歐盟上述三個成員國的市場銷售額超過2500萬歐元;(4)參與合併的企業中至少有兩個企業各自在歐盟市場的銷售額超過1億歐元;(6)參與合併的企業各自在歐盟市場上銷售額的2/3以上不是來自同一個成員國。我國《反壟斷法》的首個配套規定《關於經營者集中申報標準的規定》,確立了我國的經營者集中申報標準:(1)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣;(2)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。日本《禁止壟斷法》則規定,在一家企業的總資產超過100億日元,並且另一家企業的總資產超過10億日元的情況下,兩者合併和有商務轉移時須向主管當局申報。

　　2.企業的合併會帶來競爭問題

　　企業將合併申請提交競爭主管機關審批之後,競爭主管機關根據各自的審查標準,在充分考慮各種因素的基礎上,對該項企業合併案進分析,以準確判斷出該項合併的實際競爭效應,如果主管機關認為該項合併不會給競爭帶來實質損害,那麼該項合併當然會得到主管機關的批准,因為合併控制制度的目的在於促進競爭而不在於“控制合併”,控制只是手段,對競爭沒有損害,當然就沒有補救的必要,也就沒有可能適用合併補救;只有在競爭主管機關認為該項合併會給相關市場的競爭造成一定的損害,才會進一步考慮該如何對該損害進行補救。

　　在我國反壟斷法中,對經營者集中的反壟斷審查分為兩個階段,第一階段為初步審查,如果一項達到申報標準的集中最終被認為不具有排除限制競爭的效果,在初步審查階段就會被批准而不會附加任何限制性條件,對於可能具有反競爭效果而決定進行進一步審查的集中案件,才有可能會附加一些限制性條件以減少對競爭帶來的不利影響。美國的《合併救濟指南》對此有更為嚴格的規定:“在准許一項特定的補救措施之前,必須有明確的依據使人相信合併將會違反《克萊頓法案》第7條並且會導致損害,並且這種損害必須達到足以採用救濟性措施的程度。執法部門不得尋求針對並不具有足夠反競爭效果的合併的同意令或者救濟措施,因為那樣會導致不合理地限制公司並且增加消費者的成本,執法部門必須有足夠的信息證明,有充足的理由使人相信,如果不這麼做,侵害在談判和協商之前就會發生。

　　3.競爭問題的避免具有可能性

　　在確定企業合併確實會給競爭帶來損害之後,經營者並不是當然地適用合併補救制度,競爭主管機關還會進一步調查以確定合併對競爭造成的損害的嚴重程度。如果認定,該項企業合併案會對相關市場的競爭造成巨大的、不可輓回的損害,而且這種損害是其他措施彌補不了的或者補救成本過高,可以宣佈禁止該項合併,因為此時沒有補救的可能,只有禁止該項集中,才能維持市場的競爭秩序;只有在企業的合併不會造成特別嚴重的競爭問題的情況下,才會給補救制度的適用留下空間,該種合併對於競爭的損害,其程度應當小於合併所能帶來的正面效應,同時,這種損害可以通過一些措施和手段加以修複,在這種情形下,監管當局才會與合併企業協商,採取措施進行補救,並以此為條件最終通過經營者的集中申報。

　　我國反壟斷法中規定,對於具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中,國務院反壟斷執法機構應當禁止經營者集中,但如果經營者證明瞭該項集中能夠對競爭產生有利影響且有利影響明顯大於不利影響,或者是該項集中對社會公共利益有益,執法機構可以做出不予禁止的決定,同時附加限制性條件以減少此種不利影響。

　　合併補救的發起,指的是在具體的反壟斷審查中,推動主管機關與合併企業的談判並提出適用合併補救制度,根據發起主體的不同,合併補救的發起方式主要有兩種:

　　1.合併企業發起

　　在這種方式下,企業在自己的合併申報存在被禁止的風險時,為了自身的利益,在主管機關做出審批決定之前,主動與競爭主管機關協商,對申報的交易條件和內容做出修改,或者主動向主管機關做出承諾,採取有效地措施以儘量減少對競爭所造成的損害,如果這種承諾能夠消除競爭主管機關的競爭顧慮,那麼企業的合併申報就能被批准,同時,企業的承諾也成為主管機關批准該項合併的附加條件。

　　歐盟法上可接受的補救的發起即採用這種方式。歐盟《合併條例》序言的第8段指出:“當事人做出與競爭問題相稱的,並且足以消除競爭問題的保證後,委員會可以,,其集中與共同市場相容。”《關於集中申報中“可接受的補救”的通告》中,對於補救的提出,也有詳細的規定:“如果集中導致產生或加強支配地位,從而引起競爭問題,當事人可以請求對集中進行修改,以解決委員會所指出的問題,從而使其合併得以批准。俄羅斯的反壟斷實踐與歐盟相的做法類似,如果反壟斷機構認為,企業的資產交易可能會導致限制競爭的效果,則可提出延長審議時間,而申報人為了加快審批進程,可以就交易對市場的積極影響進行分析。在必要情況下,企業可以向反壟斷機構提供建議措施,並證明採取這些措施可以從市場結構和市場行為方面彌補由於合併使競爭受到的損失。反壟斷機構如果認同這些措施,就可以把落實這些措施作為批准這項合併的必要條件。

　　2.主管機關發起

　　與合併企業發起不同,主管機關發起指的是在企業合併的反壟斷審查中,主管機關居於主導地位,其通過對企業合併案的審查,指出合併會帶來的競爭問題,同時,對企業的合併附加一些限制性條件以減少合併可能對競爭造成的損害,企業的合併申報在遵守這些條件的基礎上得以通過。

　　日本的《禁止壟斷法》中沒有就“問題解消措施”的適用方式做出規定,而是通過具體的案例和審查的方式展示出來。在“新日本制鐵案0中,日本公正交易委員會在審查後認定,該合併將在制鐵的四個次級市場造成對競爭的實質性限制,但如果在上述四個市場記憶體在可以有效牽制因集中而取得市場支配地位企業的競爭者的時候,該合併就不違反《禁止壟斷法》的規定。因此,公正交易委員會命令進行合併的企業實施排除措施,以在上述四個市場上形成有實力的競爭者並使其能持續存在,並最終同意了該項合併。由此可見,日本的問題解消措施的發起主體是主管機關。我國的反壟斷立法也採取此種發起方式,《反壟斷法》第29條規定,對於不予禁止的經營者集中,國務院反壟斷執法機構可以附加限制性條件,以減少集中對競爭產生的不利影響

　　3.兩種發起方式的比較

　　這兩種發起方式的差別並不是本質上的,因為最終的合併補救措施體現的是合併企業與競爭主管機構的意見一致,是兩者協商一致的結果。它們的差別主要在於競爭主管機構的許可權大小。根據《2008歐盟救濟措施通告》的規定,歐盟委員會的職責只是審查合併和證明併購可能具有嚴重阻礙有效競爭的效果,併在此情形下,通知合購方;然後合併當事人自己提出救濟措施。委員會不能夠單方面在其決定中附加任何限制性條件,而只能是在併購方提出的救濟措施基礎上附加條件。如果併購方沒有能夠提出有效的救濟措施,則委員會的唯一選擇是禁止該項併購;而在主管機關發起的方式下,主管機關可自自己提出適用合併補救。

　　對比兩種方式,我們不難發現,歐盟法上競爭主管機關比較被動的方式更具合理性,因為這樣不僅可以限制執法部門的權力濫用,也可以充分發揮“補救措施”的作用。在通常情況下,一方面,參與合併的經營者都是對自己最負責任的主體,它們會為自己的利益爭取最有利的條件,賦予競爭主管機關發起的權力並沒有現實的必要性;另外一方面,合併補救制度並不是完美無缺的,實現中可能存在補救過度或者補救不足的情況,競爭主管機關往往缺乏管制經驗和有關的專業知識。在這種情況下,如果讓主管機關承擔設計補救措施的任務,無疑會加重這一問題。