醫療行為

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醫療行為(Medical Treatment)

　　醫療行為是指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的所為診察及治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱。

　　醫療行為本質上是具有民事法律行為一般特征的民事行為，即具有民事性質。它是以意思表示為要素，並能產生行為人預期法律後果的一種具有合法性的法律行為。然而，醫療行為的目的是診治疾病，不論是實施醫療行為的醫務人員，還是接受醫療行為的患者，對醫療行為的目的性都是很明確的。醫療行為的對象是人即患者，醫療行為能否實現其治病的目的不僅取決於醫學發展的水平和醫師的技術水平，而且取決於患者的具體情形。人本身存在著個體差異，每個人的生理素質都有區別。因而醫療行為又具有不同於一般民事法律行為的特點。

　　1．醫療行為具有不確定性

　　醫療行為的不確定性首先在於患者生物體的不確定性。從生物學角度來看，每個人都是作為獨一無二的個體而存在，而作為醫療行為準則的醫學知識與技術則是針對完全模型化的人體而言的。醫療行為作用於不同人體的結果肯定不同，只能靠經驗來推測。因此，在追究醫方的醫療損害賠償責任時，患者個體的差異是不能不被考慮的因素。此外，造成醫療行為不確定的因素還在於患者本人的不可預測性。一般而言，醫患關係是建立在相互信賴的基礎之上，醫療行為的實施是要靠醫患雙方的互相配合才能達到醫療行為的效果和目的的。患者如實陳述自己的病情及狀況與遵守醫囑，是達到理想的醫療效果的必不可少的重要條件，由於患者未能如實陳述自己的病情或未能正確的執行醫囑造成自己人身傷害的，則不能追究醫方的法律責任。

　　2．醫療行為具有高度專業性

　　醫療行為是運用醫學科學理論和技術對疾病作出診斷治療，恢復人體健康，提高生活質量的高技術、高風險職業行為。醫學科學的專門性、複雜性、綜合性，要求從業者必須經過專門的教育培訓，經過資格考試取得從業資格。疾病的表現與正常生理活動交織在一起，這就要求醫師具有藉助各種檢查檢驗手段準確瞭解和判讀各種疾病的專門知識和良好的判斷力。疾病的治療需要藉助於藥物或手術方法，而這些方法在治療疾病的同時也損害正常人體機能，對其適應性、副作用、併發症、後遺症的瞭解和做出抉擇，需要專門的知識，選擇不當就會造成嚴重的後果。因此，醫療行為是一項具有高度專業性的職業，國家在醫學教育的課程設置、高素質醫師培養上的要求遠高於其他職業。國家也制定了嚴格的任職考試批准制度，不具備相應的專業知識而擅自從事醫療活動是違法行為，情節嚴重的構成非法行醫罪，將受到國家刑法的製裁。目前我國的醫療行為專門化的職業要求和法制化建設滯後於現代醫學的發展要求。

　　3．醫療行為具有侵襲性

　　醫療行為雖然是以拯救患者的生命健康為目的，但採用的檢查方法、手段、治療的方法以及使用的藥物，不僅對患者身體具有侵入性和損害性，而且對組織器官具有一定甚至是明顯的侵襲性，易導致對人體造成損害的結果。這似乎侵犯了患者的人身權，但實際上屬於正常的醫療行為。其原因在於正當的醫療行為具有違法阻卻的性質。從理論上講，醫療行為的合法依據主要有兩點：(1)患方同意說。此學說認為，阻卻違法的核心是患者及其親屬的同意，患者享有自我決定權，其在知情的前提下同意醫師採取正常的治療行為對其身體所造成的一定程度的侵害，是行使自我決定權的結果。(2)醫療目的說。此學說認為，醫療行為以增進人體的健康、維護正常的健康狀態、防止疾病、減輕傷痛、恢復健康為目的，具有“社會正當性”，從社會公共利益和大眾健康利益出發，醫療行為應視為阻卻違法。醫療行為對患者身體有一定的損害，但有利於患者本人，也有益於社會，二者權衡取其重。因此，法律允許醫療行為在一定限度內對個體利益的侵害。但是，醫學上對這種具有傷害特點的侵襲行為，具有嚴格的限制，只有在公認的醫學標準範圍內屬於法律允許的行為，才受到法律的保護。它在一定程度上具有侵害社會利益的合法性，這種侵襲性的結果大部分應該是可知和可預測的，這也就是遵循法學上認同的“可允許的範圍內”原則。所以，醫療行為的侵襲性對患者來說具有相當的風險性，對某些患者可能是屬於災難性的風險。但由於這種醫療風險相對於社會大眾的健康來說，具有拯救生命或恢復健康狀況的極大潛在價值，或者是惟一的價值手段，並且選擇其進行醫療行為也是患方的意志所願。

　　4．醫療行為具有局限性和高度風險性

　　醫療行為究其實質而言是一門探索性的科學行為，充滿風險性，這種風險性針對醫方來說承擔的是職業風險，對患者來說承擔的是醫療風險。具體而言，這種風險主要有這幾個方面的來源：(1)醫療器械和設備能力有限造成的潛在風險。(2)對疾病的發生和發展認識局限性造成的風險。(3)對患者臨床癥狀表現與疾病性質認識局限性造成的風險。(4)醫師的認識水平局限性造成的風險。因此，醫療行為是一種高度風險的複雜技術行為，本身蘊含著對人體結構和機能的致害因素。來自醫師、患者以及環境條件等方面的任何微小的波動，都會加重這種侵害性的發生。醫療行為的結果從該行為開始時就同時存在“獲益”和“致害”的雙向可能性。作為醫師無論其有多麼高超的醫術，都無法絕對保證他所實施的醫療行為只會向“獲益”的方向發展。

　　為了正確處理和解決醫患糾紛，正確適用調整醫患關係的法律規範，在界定某種行為是否為醫療行為時必須符合相應的標準。具體說，界定醫療行為主要有以下兩項標準：

　　1．按照行為主體標準，只有醫務人員實施的行為才是醫療行為

　　醫療行為的行為主體是經過考核和衛生行政機關批准和承認，取得相應資格的各級各類衛生技術人員。根據我國《執業醫師法》、《護士管理辦法》以及衛生部的有關規定，醫務人員按其業務性質可分為四類：(1)醫師，即依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經註冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫師，包括執業醫師和執業助理醫師。(2)藥劑人員，包括中藥、西藥技術人員。(3)護理人員，包括護師、護士、護理員。(4)技術人員，包括檢驗、理療、病理、口腔、同位素、營養等技術人員。醫療行為的主體應以我國《執業醫師法》及《護士管理辦法》規定的醫務人員為限。據此認為，按照這一標準凡不具備合法醫師資格的人員，即使他使用藥膏或單方、驗方為患者治病，客觀上也確實具有一定的療效，但因其不具備行醫的主體資格，其行為不能歸人法律意義上的醫療行為。其責任的承擔可結合其所受患者財物等情況及周圍群眾反映等各種情況綜合考慮。如果行為人以治愈患者為目的的無償或收取少量醫葯費，為患者提供藥材或按摩推拿、針灸、拔火罐等服務的互助友愛行為，本著弘揚社會主義精神文明的態度，法律應予允許。如果行為人治療行為發生意外，也不應以非法行醫論處。如果行醫人以營利為目的，打著祖傳秘方之類的幌子，收取高額費用為患者治療，法律對此應予禁止，如果行為人的治療行為給患者帶來損害，則按非法行醫的有關規定承擔相應的法律責任。

　　2．按照行為目的的標準，只有以診療疾病為目的的行為才是醫療行為

　　儘管醫師在為患者提供醫療服務時，法律上並不能要求醫師保證治好疾病，但是，無論是患者還是醫師都明確醫療行為的目的是治愈疾病。正是在這一目的的基礎上才形成了醫患關係。因此，只有以診療疾病為目的的行為才能被認為是醫療行為。據此可知，按照這一標準某些行為雖然具有強身健體的功能，但不是以治療疾病為目的，也就不能認為是醫療行為。如民間常見的點痣，單純配近視老花眼鏡，傳授內功和道術方法，或單純的拔火罐、推拿按摩等，因為這些行為的目的是強身健體，也有可能給一些患者尤其是慢性病患者帶來一定的或間接的療效，但不能將其作為醫療行為。

　　綜上所述，醫患法律關係中的醫療行為不同於其他的社會活動。這主要是因為這種行為的直接對象是人體，而且是生理或心理處於不正常狀態下的生物體，由此產生了醫療行為的一系列本質特征。同時，醫療行為就其本身的運作方式來說，具有較強的特殊性，而這種特殊性對於醫療過失的認定、醫師註意義務的範圍以及醫療損害賠償責任的確定都將產生重大的影響。因此，在確認醫方的醫療損害賠償責任時，要全面認識和瞭解醫療行為的概念、本質特征以及其界定的標準，只有這樣才能充分保護醫患雙方的合法權益，才能保證我國醫療衛生體制改革事業健康有序的發展。

　　行為經濟學的研究指出．影響衛生經濟行為的因素主要有4個方面，即目標、條件、激勵機制和約束機制 。對醫療行為而言，醫院產權歸屬和相應管理方式決定著醫療行為的基本目標，醫療行為與經濟收益的關聯度影響著實現經濟收益的條件，公共籌資所占比重與分配方式和對醫療服務的規制與監督分別形成了對醫療行為的激勵機制和約束機制。

　　1.醫院產權制度和管理方式

　　不同產權制度的醫院具有不同的運行目標，並有不同的財稅、價格政策和管理機制與之配套，從而支配著不同的醫療行為 公立醫院作為政府意志和社會公益目標的執行者由政府直接管理，服務方向和內容服從政府統一安排，一般不會發生醫療行為的偏離：非營利性醫院直接服務於社會公益目標．產權屬於社會共有，收支盈餘不能用於分配，政府對其行為方式、服務質量和財務收支等實行嚴格規制和監管，運行過程中較少發生醫療行為的偏離：營利性醫院屬於私有產權．按照利潤最大化目標組織生產，由於醫療市場存在嚴重的信息不對稱和契約失靈，因而這類醫院容易發生醫療行為的扭曲。

　　2.醫療行為與經濟收益的關聯度

　　醫療行為與經濟收益的關聯度決定著能否通過醫療行為獲益的條件，一般來說．二者關聯度越高，醫院和醫生越重視經濟目標，醫療行為偏離公益目標的可能性也就越大。有兩個方面的因素影響醫療行為與經濟收益的關聯度，一是對醫院的財務管理方式，主要是指業務收支是否分開管理。如果實行嚴格的收支兩條線管理，醫療服務收費多少、是否有盈餘等與醫療服務機構本身的發展、醫務人員的收入和福利等完全無關，醫療行為不具備為牟利而偏離公益目標的條件 二是醫療服務與藥品經營之間的關係． 即醫葯分業與醫葯合業。由於醫療行為的主導性和醫療需求缺乏彈性．醫生偏好成為用藥選擇的決定性因素，藥品廠商與之存在結成利益同盟的強烈傾向 如果採取醫葯合業體制，則醫葯合謀侵害消費者利益的現象不可避免． 因而醫葯分業成為國際上通行的體制選擇。

　　3.公共籌資所占比重和分配方式

　　公共籌資一方面可以通過制度化的方式確保資金數量充足、來源穩定，能夠保證醫院專心致志追求公益目標而非經濟目標：另一方面以集團方式選擇醫療服務，在信息掌握、管理能力及力量對比等方面都遠遠優於個體方式，分配方式主要因激勵方式不同而導致不同的醫療行為表現 固定工資制容易產生人浮於事、效率低下的弊病，但不會發生行為扭曲：績效工資制能夠產生較高的服務效率，但同時也存在促使醫療行為為牟利而扭曲的負向激勵。

　　4.對醫療服務的規制和監督

　　對醫療服務的規制和監督力度不同往往造成不同的醫療行為表現，進而導致不同的醫療費用和服務績效 對醫療服務的規制和監督通過建立約束機制，從制定標準、提高發現概率和加強處罰3個方面實施對醫療行為的規範：一是建立相應機制，如信息披露和違規行為舉報等，提高違規行為的發現概率。二是制定醫療行為規範，儘可能提高醫療行為的確定性程度，使對醫療行為的監督和規制有章可循，如WH0制定的適用於藥品推銷的職業道德標準和對醫療機構門診藥品的合理利用標準等；三是提高醫療行為的違規成本和機會成本， 使違規醫院和醫生所失遠遠大於所得。首先．針對醫院和醫生設置較為嚴格的進入壁壘，如建立行醫執照和許可證制度以及嚴格的資格審查等：其次，制定嚴厲的違規處罰措施，包括高額罰款、吊銷執照直至提起刑事訴訟等。

　　1.以規範投入和加強管理的方式確保公立醫院對公益目標的追求

　　確保醫療行為目標公益性的最有效措施是政府直接舉辦醫療機構併為其提供大部分經費投人．這在瑞典、英國等許多發達國家已有多年的成功經驗。考慮到我國政府財力不足，初級和二、三級醫療機構之間的差別以及醫院運行效率等問題，對不同級別的醫療服務組織應採取不同的衛生經濟政策和管理措施 初級醫療衛生服務機構直接承擔公共衛生服務和基本醫療服務職能，從性質上應為公立機構：在二、三級醫療機構中選取1～2所確定為公立醫院．其餘為非營利或營利性醫院。在公立醫院的具體組織與管理方式方面，為了確保政府意志的貫徹實施和機構的穩定，政府保證其大部分經費投人，資產為國有， 醫療費用嚴格按照去除政府補助的成本低價收取：在組織與人事管理方面，機構負責人由政府任命，業務人員為政府雇員。如此，則公立醫療機構的行為目標基本可以確保，併在總體上對其他醫療機構的行為形成牽制和引導。

　　2.切斷或降低醫療行為與經濟收益的關聯

　　對公立醫院和非營利性醫院實行嚴格的收支兩條線管理，業務收人全部上交。由衛生行政部門設立專戶管理，對其各項支出進行審核後如數撥付，從而徹底切斷醫療行為與經濟收益的關聯 對各類醫療機構和門診藥房進行嚴格分離，阻斷醫葯聯盟形成的條件，消除醫葯合謀侵害消費者利益的現象。

　　3.促使激勵機制由經濟利益型向社會公益型的轉變

　　首先，調整對醫院績效的考核方式 建立對醫院考核的社會公益指標體系，對公立醫院和非營利性醫院應以社會公益指標考核為主。其次，確立合理的人事管理制度，實施以合同、公開競爭為基礎的人員聘用制，對各類醫務人員進行服務績效和行為表現的考核．增加社會評議的內容，把最終考核評議結果作為聘任的依據。最後，在分配方面實施以崗位和職級為基礎的工資制度．提高規範化的工資收人水平．將醫務人員的工資相對固定化、透明化．在此基礎上增加按照服務績效和社會公益指標考核確定的獎勵工資，從而激勵醫務人員服務於社會公益目標並不斷提高服務績效。

　　4.完善約束機制，提高違規成本

　　約束機制的完善主要從3個方面人手：一是形成事前設計、事中監督和事後檢查的連續性工作流程，使規制和監督手段剛性化、封閉化，堵塞約束機制中存在的漏洞：二是制定診療行為規範，建立信息公示和違規行為舉報制度，提高違規行為的發現概率：三是提高進人壁壘，加大懲處力度，大幅度增加違規行為的直接成本和機會成本．使行為違規者得不償失。