不可避免披露原則

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不可避免披露原則（Inevitable Disclosure Doctrine）

　　不可避免披露原則是法院為保護商業秘密潛在的披露而引進的禁令救濟的原則之一。因為在前雇主獲取商業秘密被實際侵占的證據前，商業秘密已經喪失，這是無法彌補的，除非迅速提起訴訟，並獲取禁令救濟。

　　不可避免披露原則是一種事前救濟方式，主要用於禁止離職雇員在其專業領域內為原雇主的競爭對手工作。由於這些離職雇員掌握了原雇主的商業秘密，若到原雇主的競爭對手那裡工作，將不可避免地披露或使用原雇主的商業秘密。從而，原雇主可以請求法院發佈禁令，禁止該雇員在一定期限內為競爭對手工作和泄露其商業秘密。這兩種制度屬於事前救濟方式，權利人在其商業秘密還未被公開時，通過提起事前救濟申請，能有效地防止損失的發生或擴大。

　　前雇主在其知悉商業秘密的雇員離職後併在被競爭對手雇佣之前，認為雇員在被競爭對手雇佣後會不可避免地使用其商業秘密並且會造成難以彌補的損失，於是可以基於競業禁止協議或在沒有協議（或協議因某種原因無法執行）時，請求法院發佈暫時禁令和永久禁令，禁止其在一定期限內為競爭對手工作和永久禁止其泄露商業秘密。它主要是針對商業秘密潛在的侵占行為（threatened misappropriation）採取的保護方式。

　　這一原則首先由1919年 Eastman Kodak Co. V. Powers Film、Product，Inc.一案例所確立。柯達膠卷公司在當時擁有一項革命性的技術發明，與保爾膠卷公司屬於直接競爭對手。柯達公司一個最有經驗的雇員違反競業禁止協議加入保爾公司。由於缺乏證據表明雇員實際上侵犯了商業秘密，於是法院發佈禁令禁止該雇員加入保爾公司。法官在判決意見中解釋道：“僅僅禁止雇員向新雇主通過秘密途徑泄露前雇主商業秘密是沒有作用的，因為雇員在新雇主提供服務過程中必然在某種程度上運用其商業秘密，因而發佈競業禁止禁令是合法的”。此後，相繼有一系列案件根據該原則保護商業秘密的所有人免受前雇員潛在的侵占行為所害。1995年第七巡迴法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond這一經典案例中，根據該原則預防了潛在的侵權行為。該案表明瞭迅速採取手段保護商業秘密的重要性，在美國司法判決中被廣泛引用。

　　不可避免披露原則具有補充性和獨立性的雙重屬性。一方面，在有競業禁止協議存在的情況下，它可以作為競業禁止協議的補充，起到轉移證明責任對象的補充作用。即使沒有證據證明被告有實際侵權行為，也可以請求法院強制執行競業禁止協議，發佈禁令禁止前雇員到競爭對手任職。

　　另一方面，在沒有競業禁止協議或由於某種原因協議無法執行時，這一原則可以獨立存在，從而起到競業禁止協議替代物的作用。這一性質來源於普通法、衡平法以及大陸法系成文法中雇員保守商業秘密的一般義務。9 競業禁止只是約定義務，即使沒有保密協議或競業禁止協議，保密義務仍然存在。

　　不可避免披露原則與傳統保護方式相比，具有以下特點：（1）事前救濟的保護方式。前雇主可以在其雇員為競爭對手工作前就提起訴訟，請求法院發佈禁令禁止其在一定期限內任職。（2）舉證責任的特殊性。它所要證明的不是事實侵權行為，而是實施侵權行為的可能性達到一定程度以至於可以認定不可避免，證明對象不同於一般舉證責任。（3）不考慮被告的主觀心理狀態是惡意還是善意。即使前雇員有協議保證其不會故意泄露商業秘密，或者競爭企業與雇員簽訂協議要求其保證不會在工作中侵犯商業秘密，只要原告能證明其在新工作中不可避免地運用其商業秘密，原告主張就成立。（4）以禁令救濟（Injunction Relief）為救濟方式，包括競業禁止的臨時禁令和禁止泄露商業秘密的永久禁令，不涉及損害賠償。

　　勞動（雇佣）關係中商業秘密競業禁止保護一直是容易引起爭議的話題。它直接限制勞動者平等就業權和自由擇業權，甚至危及其基本謀生權，而且與自由貿易的公共政策相抵觸，因為它妨礙了人才自由流動。可以說，商業秘密保護程度越高，其間衝突越激烈。因此，法律必須權衡其中利害關係，對這一原則加以嚴格限制則是必然。從美國判例來看，法律限制主要體現在以下幾個方面：

　　1、 適用主體限制。適用這一原則首先必須證明商業秘密的存在，在判例中通常通過嚴格定義商業秘密來縮小原則適用範圍。而且只對高級技術職員和經理階層適用，一般不適用於普通員工。除此之外，判例表明，對於善良員工進行此項推定，顯失公平，因此必須證明其有不誠實（dishonesty）或欺詐的記錄。

　　2、 考慮前後工作職責類似程度以及商業秘密性質。要求前雇員在競爭對手的工作職責在性質上基本相同，產品或服務與自己直接競爭；而且商業秘密本身性質足以使其運用會迅速削弱自己的競爭優勢，並且會造成不可避免的損失。這些商業秘密一般是高科技企業的秘密信息，對於企業成敗具有關鍵意義。

　　3、 救濟方式本身的限制。不可避免披露原則以禁令為救濟方式，但法官在發佈禁令時都非常謹慎，綜合考慮各個因素。11 禁令期限較短，因為在高科技行業，技術發展日新月異，期限過長不但顯失公平，而且不利於技術創新。因此，期限一般會比競業禁止協議期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令請求，發佈了6個月期限的禁令。

　　同時，《美國統一商業秘密法》第4條規定，律師費也可以作為救濟方式。如果原告惡意提起侵占訴訟，法院可以判決敗訴原告承擔被告的律師費，作為對原告濫用這一原則的懲罰。

　　4、 公共利益限制。《美國統一商業秘密法》對於為公共利益而進行的商業秘密披露沒有規定，在法院看來，公共利益屬於法院在給予救濟時的自由裁量因素。因此，侵權行為法第二次重述第942條規定：對侵權行為發佈禁令時，應當考慮第三人利益和公共利益。在實踐中，法院通常會權衡保護商業秘密與保障個人基本權利和自由、保護私人權利與貿易自由以及促進技術進步等關係，依據自由裁量權決定是否適用這一原則。

美國統一商業秘密法明確規定，對商業秘密“實際的或者潛在的侵占都可以予以禁止”。而早在統一商業秘密法作出上述規定之前，美國法院就創立了不可避免披露原則阻止對商業秘密的潛在侵占行為，美國著名商業秘密律師海裡根先生甚至認為，“不可避免披露原則”與商業秘密法同時產生。

　　最早提到不可避免披露原則的案例當數1902年哈里森訴格魯克斯公司案。(註：Harrison v.Glucose Sugar Refining Co.,116F.304(7th Cir.1902).)美國第七巡迴法院在審理哈里森訴格魯克斯公司案時指出，被告不能僅憑矢口否認向法院證明其在生產葡萄糖時沒有採用原告告訴他並要求保密的商業秘密。事實上，他不可能不利用這些商業秘密，原告的競爭對手就是因為被告掌握了原告的商業秘密才雇佣他的。被告必定會將其供職於原告時所獲悉的技術包括知識，悉數帶給新雇主，因為他不可能對一方忠誠但又不違反對另一方的信任者義務。

　　不可避免披露原則的真正發展則始於1963年俄亥俄州法院審理的古德瑞奇訴沃捷姆斯案。沃捷姆斯供職於古德瑞奇並已升任—專業化程度很高的部門經理，負責所有產品的研發工作。1964年，沃捷姆斯提出辭呈，準備跳槽到ILC公司，該公司是與古德瑞奇同一領域的競爭者，但在技術上落後古德瑞奇14 年。古德瑞奇即起訴沃捷姆斯以保護其商業秘密。雖然原告沒有任何證據可以證明被告實際侵占了其任何商業秘密，法院還是據此發佈禁令禁止對商業秘密的潛在的侵占。“雖然迄今還沒有發生任何侵權事實，但我們毫不懷疑簽發禁令防止未來非法行為發生的正當性。”法院進一步指出：“除非發佈競業禁令，古德瑞奇將遭受無可輓回的損失。”

　　進入90年代之後，不可避免披露原則得到進一步發展並趨於成熟。1995年第七巡迴法院審理的佩普斯公司訴瑞德蒙特案尤為引人註目，其案情大致如下：1994年11月10日，瑞德蒙特從佩普斯公司辭職並加盟誇克公司(Quaker)，而且證據表明，誇克公司實際上是通過佩普斯公司的前雇員將瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日，佩普斯起訴請求暫時限制令和初步禁令，初審法院審理後發佈禁令，禁止誇克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特，並永久禁止其披露佩普斯公司的商業秘密和秘密經營信息。瑞德蒙特提起上訴，第七巡迴法院予以駁回。

　　佩普斯公司和誇克公司是同一行業激烈的競爭對手。資料表明，曾經出任佩普斯公司經理的瑞德蒙特對其1995年的戰略規劃、年度經營計劃和開拓多種市場的計划了如指掌。儘管誇克公司和瑞德蒙特都保證其沒有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。誇克公司還指出，瑞德蒙特已經與其簽署了不披露以前工作中所掌握的任何商業秘密或秘密信息的協議。但是，第七巡迴法院認為，該問題不是一廂情願的問題，而是保護佩普斯公司的商業秘密不受潛在侵占的問題。問題在於新的雇佣關係將導致雇員不可避免地披露或使用其前雇主的商業秘密，不管是有意的還是無意的。事實上，瑞德蒙特和誇克公司都承認瑞得蒙德在作出決策時可能要受其所知悉的佩普斯公司機密信息的影響。法院指出：“佩普斯公司將會發現自己宛如一個陷入尷尬之境的教練：帳下隊員在大賽前夕帶著其戰術秘笈揚長而去，加入對手的陣營。”

　　第七巡迴法院援引了第五巡迴法院在FMC公司訴懷特案 (FMC.v.Varco Int'l,Inc.)中關於“不可避免披露”原則的論述：“即使假定其是誠信的，懷特也難以防止將其所掌握的FMC的技術滲透於其工作中。”而且，法院認為，“除非瑞德蒙特具有區分信息的特異功能，否則他必然會使用佩普斯公司的商業秘密做決定”。法院的判決還與對下列情形的不信任有關，即瑞德蒙特會信守其不披露佩普斯公司商業秘密的諾言，以及誇克公司會保證絕不使用佩普斯公司的商業秘密。本案中，初審法院基於在就初步禁令舉行的聽證過程中獲得的證據認定，瑞德蒙特在尋求和接受誇克公司新職位過程中的某些行動表明他缺乏公正的品格，而誇克公司則有侵占佩普斯公司商業秘密的意向。第七巡迴法院對佩普斯公司訴瑞德蒙特案的判決對商業秘密所有者迅速採取行動防止“潛在的”侵占提供了強有力的支持，並使伊利諾斯州和美國其他地方朝著加強商業秘密保護的方向邁進了一大步。因為伊利諾斯州的商業秘密法允許原告“通過證明被告新的工作將不可避免地使其依靠原告的商業秘密，而證明其侵占商業秘密的請求。”此後，佩普斯公司訴瑞德蒙特案被美國法院頻繁引用，該案幾乎成了不可避免披露原則的同義語。

　　美國著名大法官卡多佐在討論“公司法人格否認法理”時曾經指出，全部問題“仍被包裹在比喻的迷霧中”。(註：Berky v.Third Avenue Ry.,244N.Y.84,94,155N.E.58,61(1926).轉引自朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第84 頁。)用這句話來描述不可避免披露原則的情形也是再恰當不過了。這或許是美國判例法的共同特點，這類制度往往不像大陸法系成文法制度那樣，具備確定甚至剛性的適用要件和法律後果，而是表現得更為靈活，具有更強的依個案而定的衡平性。儘管如此，只要我們充分領悟商業秘密的基本法理，結合不可避免披露原則產生髮展的社會經濟背景，還是能撥開這層迷霧的。

　　從功能上看，不可避免披露原則與知識產權領域早已存在的“即發侵權”制度和物權法中“消除危險”物上請求權是一致的，都是為了將很可能發生的侵權行為消除在萌芽狀態，防患於未然。但由於商業秘密權與商標權、專利權及所有權的區別：即商標權人、專利權人或所有權人對其商標、專利或財產享有法定的專有使用權或者壟斷權，即使發生侵權，權利人在獲得足夠的賠償後，依然能繼續擁有其商標、專利或財產；而商業秘密權人只能通過保密的方式來維持對其商業秘密的獨占權，一旦泄密，商業秘密就因為變成公知公有的信息而不復存在，商業秘密權人的專有權也必將喪失，其損失是無法彌補的。這樣不可避免披露原則又不無自身的特點，在商業秘密法律保護中具有更為重要的地位。

　　在現實生活中，不少律師和業主誤以為只有在簽定了有效的競業禁止協議、或者有具體證據證明前雇員實際披露或使用了(Actual Misappropriation)企業商業秘密的情況下才能對其提起侵占商業秘密之訴。但不幸的是，在許多情況下，雇主還來不及獲取實際侵占的證據，其商業秘密就已經喪失了，“一旦喪失就永遠喪失”，這是商業秘密法上鐵定的公理。業主只有及時起訴獲得禁令救濟才能防止商業秘密的流失。在實踐中，要取得實際侵占商業秘密的證據十分困難，前雇員往往否認其實施了任何不當行為，因此權利人不得不求助於間接證據構築證據鏈，但即使是間接證據也不容易獲得。如果不能發佈禁令禁止“潛在的”侵占行為，商業秘密就不能得到有效的保護。而商業秘密權又是一種脆弱的權利，對這種權利的保護必須迅速及時，一旦“馬兒脫韁”——實際的侵占行為發生，再採取什麼措施都為時已晚。

　　因此，對商業秘密而言，最主要的救濟措施就是禁令。商業秘密的價值取決於其秘密性，從法律上講，對某一商業秘密未經授權的任何披露或者使用都會造成無可輓回的損失，這是由於一旦其他人或單位未經授權獲得了該商業秘密，其價值就會銳減甚至消失。可以說，禁令救濟好比商業秘密法的血液，任何商業秘密訴訟的首要目的都是為了防止未經授權的獲取、披露或者使用。當競爭對手已獲取了權利人的商業秘密，損害賠償往往不足以彌補權利人的損失。“一旦泄密，就無法計算競爭對手對商業秘密的使用給權利人造成了多大的損失。”美國統一商業秘密法將“禁令救濟”排在第2條，位於第3條“損害賠償”之前，絕非偶然。目的在於先堵住大堤的決口處，然後再從容計算損失。相比於在實際侵占商業秘密的行為發生後法院發佈禁令禁止侵權行為再度發生或防止侵權後果進一步擴大或惡化而言，防患於未然的不可避免披露原則更能有效地保護商業秘密，它的目的不在於堵住大堤決口而是壓根兒就不讓大堤決口。從這個意義上講，不可避免披露原則是真正反映和汲取了商業秘密法之精髓的一項制度。因此，不理解該原則，就不能真正理解商業秘密法。

　　通過對不可避免披露原則和商業秘密法在近現代的發展進行實證研究也不難驗證上述結論。雖然對商業秘密保護的歷史可以追溯到羅馬法時期，但商業秘密法的真正發展和完善卻是進入20世紀之後的事情。特別是進入20世紀下半葉之後，隨著信息時代的到來，商業秘密案件呈指數上升，這正好反映了商業秘密法在信息時代的重要性。有人指出，“如果說機器和機械是工業時代的產物，專利法用於保護這類技術的話，那麼在信息時代，商業秘密法所提供的保護措施則更適合於公司運營所需要的飛速更新而又不宜申請專利的秘密信息。”

　　不可避免披露原則萌芽於20世紀初葉，大量適用則是進入六、七十年代之後的事情，這是由於在此時期，美國矽谷和其他類似地區技術高度集中，雇員流動性很強，因而引發了較多雇主訴前雇員商業秘密侵權的糾紛。進入八、九十年代之後，電腦、互聯網技術的發展日新月異，產品更新換代的周期日益縮短，短到幾個月甚至幾天，僅利用需要經過申請、審查和公佈等繁瑣手續的專利制度保護廠商或開發者的技術產權已不能滿足需求，與此同時，另一類商業秘密(包括客戶名單在內的經營秘密)在經濟生活中所起的作用也越來越大，而這些信息根本不能受到專利制度的保護，商業秘密法的作用也就更加凸顯。作為知識產權體系中的新成員，商業秘密由於其內涵極高的商業利潤和市場價值，大有後來居上，超越專利、商標和版權等傳統知識產權的發展趨勢，美國社會普遍認為，商業秘密是極具商業價值的無形財產，是知識產權的重要組成部分，一些重要的商業秘密甚至被美國公司視為企業的生命，因此，商業秘密保護水平往往被美國企業看成是衡量投資環境好壞的重要標誌。(註：唐海濱等：《美國是如何保護商業秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13頁。)美國參議院在贊同制定1996年經濟間諜法的報告中指出：“商業秘密猶如工廠之於企業的價值一樣。盜竊商業秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大”。(註：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New York　Law Journal,March 30,1998.轉引自孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第390頁。)在這樣的背景下，防止商業秘密在雇員跳槽或人才流動中被泄露的不可避免披露原則自然會日益受到人們的重視，與商業秘密法的發展同步。因為，從上文的分析我們知道，對商業秘密真正有效的保護是預防，這正好是不可避免披露原則的精髓所在。

　　我國商業秘密保護制度主要是通過《反不正當競爭法》確立的。此後國家工商行政管理局於1995年發佈實施了《關於禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》，許多地方性法規對於《反不正當競爭法》所規定的商業秘密制度進行了細化。1997年3月修訂的刑法專門規定了侵犯商業秘密罪，加大了製裁侵權行為、保護商業秘密的力度，因此，從體繫上看，我國商業秘密保護制度是較為完整的。

　　但是從實際效果來看，除了前述反不正當競爭法、侵權法保護方式局限性之外，我國對商業秘密保護仍處於不完整、零散的階段，沒有統一的商業秘密保護法。我國《反不正當競爭法》對商業秘密保護的範圍不夠，行政色彩較濃，主要規定了商業秘密侵權行為的行政處罰，民事責任制度不夠完備。尤其在適用範圍上，主要適用於經營者與經營者之間的關係，對於經營者與雇員之間的保密關係則沒有涉及，而事實表明，雇員使用單位的商業秘密恰恰是最大的危險源。

　　我國商業秘密保護主要是事後救濟，著重對實際侵權行為進行規定，對於潛在侵權行為則缺乏事前救濟途徑，不能適應高科技信息時代企業商業秘密保護的需要。從美國司法判例中抽象出來的不可避免披露原則剋服了傳統救濟方式的局限性，它在美國司法實踐中產生也是針對統一立法的缺陷的補充。這一原則對我國商業秘密保護立法具有重要借鑒意義。

　　首先，應該制定統一商業秘密保護法。該法可以借鑒國外統一立法的經驗，對商業秘密的認定、保護範圍、法律責任制度等作出詳細規定。特別註意加強對勞動關係中雇主與雇員之間保密關係的規定，授權雇主可以與員工簽訂競業禁止協議，並對競業禁止的期限，限制的地域、行業以及經濟補償予以法律限制，並且規定違反規定的競業禁止協議無效，以避免雇主濫用經濟優勢迫使雇員簽訂不平等協議，損害勞動者合法權利。

　　其次，在統一立法中應該大膽吸收美國判例法中產生的不可避免披露原則，作為競業禁止制度的一部分，以制止潛在的商業秘密侵權行為。英美法律發展歷史證明，成文法典大都是判例原則的經典表述，外國法律與判例可以作為我國法理也一直為學者所倡導。我國作為一個成文法國家，缺乏判例對法律發展的推動作用，更應該在立法上進行全面、細緻的規定，廣泛吸收國外法律制度的精華。在具體條文上，應該規定這一原則的概念，適用條件及範圍、法律限制以及授予法院發佈禁止令的權力。

• 彭學龍.不可避免披露原則再論：美國法對商業秘密潛在侵占的救濟.《知識產權》2003年第6期