试用期侵权

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　　顾名思义，试用期，是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对人的试用和对物的试用。对物的试用，比如《合同法》中买卖合同中的试用买卖。对人的试用主要是指人事领域的试用，针对试用对象的不同进行分类，包括劳动者试用期、公务员试用期、事业单位工作者试用期。本文仅分析劳动合同中约定的试用期。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》中称，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

　　要注意区分学徒期、见习期与试用期的区别。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。见习期是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。试用期是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。区别在于：①适用期限不同。学徒期是按照技术等级标准所要求的时间来确定；见习期至少有一年的时间；试用期则不超过6个月。②适用方式不同。学徒期、见习期是按照现有政策法规必须执行的；而试用期则是约定达成的，并且在不超过国家规定的与劳动合同期限匹配的最长试用时间内可以由双方协商确定期限。③试用对象不同。学徒期主要在某些特定岗位的新招工人中执行；见习期主要在新录取的大中专、技校毕业生中执行；而试用期则对包括上述人员在内的劳动者均可以适用。

　　（一）“约定”试用期成为“规定”试用期

　　根据劳动法的规定，用人单位和劳动者应当协商一致签订劳动合同，但用人单位往往单方面拟订劳动合同的条款，几乎没有劳动者商量的任何余地。根据劳动法的有关规定，试用期是用人单位和劳动者在签订劳动合同中可以约定试用期，是“可以”不是“必须”，但现实中几乎没有劳动合同不约定试用期的，使约定型的试用期成为硬性的规定型试用期。

　　（二）试用期不签订劳动合同

　　用人单位只以口头或以其他形式与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同。认为既然是试用期那么就不用正式签订劳动合同，这是违反劳动法关于试用期也是劳动合同期有关规定的，试用期双方发生劳动争议时，劳动者甚至连一纸约定也没有。

　　（三）单独签订试用期协议

　　劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。单独将试用期的约定从劳动合同中阉割出来是违反劳动法规定的。

　　（四）试用期协议摇身变为培训协议

　　试用期的劳动者往往需要培训上岗，因此用人单位需要支付的培训成本，而此时的劳动者不能直接产生效益，于是用人单位和劳动者签订所谓的培训协议，偷梁换柱，以便少支付工资或者不支付工资，利用劳动者需要获得工作经验的心理，将试用期协议扭曲为培训协议。很多律师事务所雇佣的律师也在试用期不能享受保险等合法待遇，这真是对中国劳动领域权益维护现状的极大讽刺。

　　（五）试用期变不定期

　　用人单位习惯于一律约定为3个月或6个月或者不定期的试用期，而不考虑劳动合同期限的长短。试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。按照《劳动法》和原劳动部劳部发〖1996〗354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。地方的劳动规章甚至有更短的要求，但用人单位多不理会。

　　（六）试用期成为无保期

　　根据劳动法的规定，只要建立起劳动关系，就应当根据社会保险规定的缴纳比例为劳动者缴纳法定的各种社会保险，包括医疗保险、失业保险、生育保险、养老保险、工伤保险，住房公积金等。但用人单位多不给试用期的劳动者上社会保险，甚至将劳动合同更名为劳务合同规避缴纳社会保险的义务。

　　（七）试用期非法要求提供担保

　　用人单位对于新招聘的劳动者，由于不熟悉劳动者的品质等具体情况，于是要求劳动者提供保证人或者缴纳保证金，以统一保管的名义变相扣押劳动者的身份证件、学历证件、资格证件等，这些都是违反国家明文规定的。

　　（八）任意行使试用期劳动关系解除权

　　很多用人单位认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定了用人单位举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件的举证责任。

　　（九）不当限制劳动者的劳动合同解除权

　　根据《劳动法》第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动法赋予了劳动者试用期随时无条件解除劳动合同的权力。用人单位在合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，甚至将一些常规培训的费用也作为解除劳动合同时应当赔偿的内容，或者随意约定大额的违约金。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同有附加条件实际上限制了劳动者的解除权。根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，不需要提前通知。

　　（十）试用期薪酬无保障

　　试用期的工资往往不高，但是《最低工资标准》有明确的规定，试用期工资再低也不得低于当地最低的工资标准。有的用人单位将最低工资标准和最低生活保障想混淆。甚至有的用人单位认为试用期间属于培养期，所以不支付薪酬，试用期变免费期。

　　（十一）试用期变无培训期

　　试用期不进行上岗培训也是对劳动者权利的侵害表现之一。根据劳动法的规定，用人单位有对劳动者进行培训的义务，劳动者有受到必要的培训的权利，但是用人单位多无训上岗，甚至认为试用期对劳动者进行培训是超前投入，许多劳动者对自己将要从事的工作性质及相关情况或完全不知或知之甚少，这对那些从事有职业病危害工作的劳动者尤其不公平。

　　（一）践踏劳动与社会保障法，侵害广大劳动者的试用期的合法权益

　　试用期对劳动者权益的漠视和侵害，是对劳动法的违背，削弱了劳动法的权威，使用人单位违反劳动法的成为家常便饭。很多刚刚走上工作岗位的试用期的劳动者权益受到侵害后，将对其未来的劳动或职业生涯带来严重负面影响，容易对资方和社会主义劳动法制丧失信心。

　　（二）违背社会主义本质，妨害和谐社会的构建

　　由于试用期劳动者权益侵害现象对于社会主义优越性的对比会形成极大的反差，相当多的劳动者利益受到侵害后无法得到救济，忍气吞声，埋怨社会，迁怒政府，严重影响政府的公众形象。社会大量的劳资矛盾纠纷未能妥善得到救济，往往会采取极端的私利救济的办法来解决，劳资矛盾的长期积累将有可能激化，这对社会的稳定和和谐社会的构建都将产生极为不利的影响。

　　（三）激化劳资矛盾，无法形成良性稳定双赢的劳资关系

　　因为在试用期权益受到侵犯后，从一开始便树立了对资方的不满，打击了他们职业的信心，严重挫伤其创造的积极性，因此会发生劳动者流失问题，表面看来，单个或者部分人才的流失不足以影响和撼动一个单位的人才走势，但因此产生的负面效应和对劳动者本人以及其他劳动者的心理打击是沉痛和久远的，无形中减弱了用人单位的发展活力。加上劳动合同期限流行短期化，劳方和资方的利益结合越发脆弱，劳资关系失衡状况将更趋严重。

　　（四）权益侵害是劳动力廉价的表现，将对我国的经济严重不良影响

　　我国的货币、出口商品和劳动力在国际上都是非常廉价的，无需不断提高生产技术水平也可以苟活，但廉价是赔本赚吆喝，让大部分利润外流，国内的资方的发展在相当程度上是以牺牲劳动者的利益代价换来的。这种廉价打造了中国这个世界工厂以廉价为核心的竞争力，这种廉价是不值得提倡的，是以损耗生态环境和资源、损耗劳工健康为代价的。加入世界贸易组织后，不少国际经销商已经开始在与中国的贸易往来中附加工时、工资、劳动保护等条款，这意味着如果劳动者应有的权益得不到保护，加工制造业的产品出口将可能会受到影响。长期依赖低素质劳动力资源阻碍了人口素质的提高，依赖廉价低级劳动力构建自己的经济支柱势必引发一个恶性循环。

　　（一）对试用期本身的错误理解

　　试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期。试用期是为了维护劳资双方的利益。从用人单位角度来讲，用人单位可在试用期内考察职工所具备的德能，看其是否符合用人单位的目的。从劳动者来角度说，劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的内部真实状况，看其工作条件和福利待遇是否能够兑现，了解自己是否适合目前的工作。如果彼此发现不合适，则可以解除劳动合同。但是现实中，却往往被片面地理解为是用人单位对劳动者的试用，用人单位试用劳动者，劳动者自己被试用。也许有人认为我国正在完成原始资本的积累，所以这些是难免的，容忍这种侵权的存在，其实这种思想的危害极大，对劳动者权益的标准总不至于从头开始吧，从强迫劳动开始？

　　（二）劳动关系中劳资力量悬殊和劳资市场失衡

　　劳方和资方利益的非完全一致性决定了劳资矛盾难以避免，在现有的市场经济条件下这些都无法掩饰的，劳动者在资源拥有方面处于弱势，缺乏充分的话语权和讨价还价能力，而用人单位即劳动力使用者却是强势力量，资方追求剩余价值最大化的本能容易将不合理的成本转嫁给劳动者。另外，市场化的劳动关系容易导致的一个后果，就是劳动者权益受到损害。加上目前劳动力呈现出严重的过剩，失业率的居高不下，劳动力市场供大于求使劳动者维权顾虑重重，使劳动者保护自己权益的愿望减弱（甚至失望），难度增大，为了一个饭碗，选择忍受劳动权益的被侵害，必然进一步加重劳动者的弱势地位。

　　（三）劳动者者维权力量中劳动者无意识的集体缺位

　　在文化传统上，我国向来强调个体的服从意识，法律意识是片面的义务意识，他们的劳动权益在夹缝中生存，新中国以后实现全面公有制以后，劳动者被认为是企业的主人，企业对于劳动者的管理方式也是行政化的，劳动者一直没有形成一个坚强的权利观念，因此导致改革开放以后劳资争议中维护劳动者权益过程中缺少了一个真正主角即劳动者自己。虽然人数众多，贡献作用巨大，但他们权利意识淡漠，缺少自我权利救济的自觉性、勇敢性，也缺乏组织手段的支持，工会在无法与资方割断利益脐带的情况下劳动者是没有指望的，发挥劳动者在维权过程中的主体作用，才是解决问题的关键。

　　（四）现有劳动立法比较泛泛，普法执法力度远远不够

　　劳动法的法律规范比较宽泛，缺少操作性是一个不争的事实。目前的劳动法规，大多是行政法规规章，行政意见或通知等，多为试行或暂行，缺乏系统性、权威性。权益规定于宽泛，不具有操作性。目前劳动者权益屡遭侵犯除了法律不完善外，更重要的是公务人员的歧视性执法和劳动保障部门的消极行政所致，亟待解决的还是执行力度、监督力度的加强，不能一味强调是劳动者自己维权意识不够。如果执行力度或者劳动者权益救济机制失灵，劳动者更没有学法的积极性，没有维权的积极性，劳动者不懂法，不知自己该怎么办，常常错失诉讼时效，法律规定责任由劳动者自负，可是这种处理结果可以解决劳动争议吗？加强法律实施力度，这是一项艰难的工程。

　　（五）错误的人力资本观念

　　劳动者在生产过程中投入的凝结在商品中的劳动量最终体现在企业销售收入中扣除生产资料转移价值之后的新价值，即v+m之中，这个新价值才是劳动力使用价值的真正体现（详见马克思教科书中的阐述）。工资性所得根本就不是收益的分配，而仅是与生产消耗掉的生产资料需要扣除、补偿一样，是消耗掉的人力的补偿价值。如果只给工资性补偿而不进行剩余产品的分配，就无法实现人力资本的保值增值，劳动者得到的劳动报酬除了按市场工资率确定的工资收入以外，还应该分享到一部分企业利润。劳动者有权凭借人力资本所有权参加按要素分配。长期以来人们将个人收入分配理解成工资分配，个人收入分配理论等同于工资理论的观念是错误的，是将马克思批判的纯资本主义的按劳分配误用到社会主义制度中的结果。

　　（六）廉价的劳动力为核心的竞争模式 长期以来，低成本一直是我国企业赢利的法宝，劳动者的收入(人工成本)越高，用人单位所获得的利润就越低，因而后者具有压低前者收入的利益驱动，不少企业为了最大限度地谋求利润，以牺牲员工的合法权益为代价，拼命压低成本，其中压低工人工资是最简单、也是最奏效的方法。对用人单位对劳动者采取的多是“少给马吃草，多让马快跑”的薪酬激励制度，在管理上指望着宣教式安慰式的小恩小惠强调奉献发挥凝聚作用，甚至采用拿来主义如同撒胡椒面一样的搞一些所谓的企业文化是不能解决问题的根本的。

　　（一）从立法上加强对劳动者权益的保护

　　1．政府与企业应从理论上认识到保护劳动者权益的重要意义，政府应建立并完善保障劳动者权益的法律、法规，并保证实施。当务之急在立法上解决以下问题：

　　（1）通过制定《劳动合同法》，明确劳动关系双方对等的权利、义务，规范劳动合同的内容和签订程序，强化管理和改进管理手段、方式，加快现有劳动法规政策的清理，弥补和整合现有劳动法规政策的散乱和不系统，要加强可操作性，比如《劳动法》对解除劳动合同的情形中的“严重”没有明确的规定，给用人单位留下了极大的空间，这对于劳动者的极为被动不利。

　　（2）缩短劳动者权益救济的司法期限。现有法律规定劳动争议仲裁申请的时效为60天太短，建议规定为6个月，当然也不宜过长。建议取消现有的先仲裁后诉讼的救济方式，事实上属于司法裁判资源的浪费，建议在人民法院专设劳动审判庭。

　　（3）目前劳动者在劳动争议纠纷中负有的举证责任特别重，不利于劳动者权利的保护，建议采取类似行政诉讼的举证模式。建议全面采取“举证责任倒置”办法来保护劳动者的合法权益，职工与所在企业发生劳动纠纷，将由企业承担举证责任，职工仅就基本事实进行举证（其实事实上劳动者即使证明其与用人单位存在劳动关系都很难证明，因为没有劳动合同，没有用工登记，没有其他劳动者愿意为其作证）凡是职工提起劳动仲裁，明确规定职工所在单位必须提供相关的证据来证明劳动者的诉讼请求不能成立。

　　（4）规章制度一律实行备案制，劳动合同范本必须在劳动监察部门鉴证。明确规定企业的规章制度应当经过劳动与社会保障部门的审核备案才能生效，劳动合同范本必须在劳动监察部门鉴证，以解决目前企业滥用规章制定权和劳动合同草拟强势导致对劳动者权益的损害问题。

　　2．重新定位劳资双方的法律关系，现有法律框架下的劳动关系有着浓重的依附性，即劳动者必须服从于用人单位的指挥、监督和管理，个人以为如此定性劳动关系的性质更不利于保护劳动者的权益，现代企业的管理完全可以通过平等的民事关系来实现目前的所谓的准行政化的管理，认为劳动合同的性质完全可以定位为受国家干涉较强的民事合同。当然，中国的法律体系在保护劳动者权益方面取得了很大进步，正在逐步适应新的社会环境以及发生深刻变革的劳动关系。但法律的严格执行仍需较长时间的努力。

　　（二）开拓劳动者权益保护渠道和新形式，附带保护劳动者的权益

　　劳动者在一份工作面前是弱势的，他没有能力和企业讨价还价，可是任何一个企业都无法避免和政府部门打交道，那么可以利用这些机会和渠道附带性地加强劳动者的权益保护，例如，侵犯劳动者权益的企业工商部门可不给他通过年检。要想申报资质，要求附带提交给劳动者上保险的证明材料，保证劳动者权益得到及时、有效地保护，就目前的情形，靠执法者对法律的严格执行，积极作为，改善现有的劳动者权益保护现状，要进一步发挥劳动监察职能，要加强劳动法的宣传，要加强劳动侵权举报机制的建设。

　　（三）树立劳动力价值意识，建立经营者的劳动者待遇改良考核体系

　　只有社会主义才能真正实现劳动者的主人翁地位，承认人力资本的所有权。人力资本的所有权隐含着劳动力的使用权、自主流动权、补偿保全权和收益权等。人力资本的收益权是指人力资本的所有者在补偿了其劳动消耗，即得到了工资性收入的前提下，对于人力资源的盈余价值--税后纯收益，有参与分配的资格。在企业内部强调人本管理，就是要以职工为根本，以职工为资本，努力实现企业劳动者两主体利益要求上的“双赢”，否则，在劳动者完全处于强制性的被管理地位的情况下，发挥积极性和创造性是不可能的。应真正建立健全平等协商和集体合同制度，通过该制度来维护劳动者劳动力价值补偿及其它方面的合法利益，规范双方的行为，增强双方的合作，共谋发展。要引导企业确立以人为本的观念，实行人性化管理，把职工权益保护纳入企业经营者考核甚至是地方官员政绩考核当中，最终实现劳资关系的健康和谐发展。

　　（四）改变靠廉洁劳动者维系经济增长的现状

　　长时期低工资、低价格导致的最终结果是中国普通劳动者的生活水平长时期得不到改善，我国的劳工始终处在一种贫穷和健康缺损的状态。不能再以劳动力廉价为手段打造自己的国际竞争力了。我国只是一个从事加工组装的世界工厂，缺少核心技术和核心部件制造能力这些竞争的真正要素，当管理和技术的优势都完全丧失的时候，支付给劳动力的廉价不能维持多久，应该着力改变企业的固有发展模式，逐步停止目前低水平、平面式的扩张，减少对廉价劳动力的过度依赖。

　　（五）加强劳动者权益维护的组织性

　　新的《公司法》试图加强劳动者在公司运作中的作用，赋予劳动者以话语权，首先要顺应新公司法的要求，要在企业的董事会中增加了职工代表，在监事会中必须有职工民主选举的代表。其次，要重视发挥职工代表大会制度的作用在建立现代企业制度的过程中，为了更好地维护职工的经济利益，保障职工的民主权利，应进一步提高职代会的质量。目前，在企业中管理人员更多地进入职代会，工人代表的比例大大低于他们占总人数的比例，工人在职代会中的投票权减少了，这些情况的出现不利于劳动者话语权的实现，因此不应让高管控制职工代表大会。再次，充分发挥工会作为集体劳权的代表的组织作用。在强资本弱劳工的情形下，劳动者必须依法组成工会组织，以提高自己的谈判地位和增强谈判能力，这是强化集体谈判和集体合同的核心，集体协商是劳动者通过集体的力量抵抗企业借格式化条款滥用权利的有效手段。