法律規避

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法律規避(evasion of law)

　　法律規避（evasion of law）是指當事人故意製造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。

　　構成法律規避的條件應該有以下四個：

　　當事人有規避某國法律的主觀故意，即當事人必須具有逃避某國法律的意圖和目的。

　　從規避的法律對象上講，被規避的法律一般應是依法院地國衝突規範的指定應適用的強制性或禁止性的法律。

　　從行為方式上講，當事人是通過人為改變或製造某種連結點的手段來實現的。例如改變國籍、住所、行為地、動產所在地等。

　　從客觀結果上講，當事人的法律規避行為已經完成，即已達到對其有利的法律得以適用的目的。

　　法律規避的性質是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留制度中的一部分。

　　應該說，在絕大多數情況下，法律規避與公共秩序保留的後果有相同之處，即法院都拒絕適用外國法而轉而適用本國法作為準據法，但兩者的形成原因和性質是不同的。表現為：

　　由於運用公共秩序保留制度而拒絕適用外國法是著眼於該外國法的內容及其適用後果本身會有害於法院國的公共秩序；由於採用禁止或限製法律規避行為而拒絕適用外國法，則是著眼於當事人的欺詐行為，即通過製造連結點以便適用外國法的行為本身是無效的。

　　公共秩序保留制度是一種國家機關的行為，只要法院不濫用，都是正當的、合法的；法律規避行為是一種私人行為，一般說是以錶面合法的行為掩蓋非法的目的。

　　運用公共秩序保留制度時，法院應查明外國法的內容及其適用的結果是否違反法院國的公共秩序；而採用禁止或限製法律規避行為時，法院只需證明當事人利用衝突規範意圖適用外國法是為了達到使法院國本應適用於案件的實體法得不到適用的規避法律的目的即可。

　　目前，國際上絕大多數學者認為法律規避是個獨立的問題，不應與公共秩序保留制度混為一談。

　　一、 當事人所規避的法律規範是否足以保證其正當利益能夠實現

　　這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和義大利曾經存在的不准離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。儘管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。

　　現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊衝突規範的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的衝突規範，從而被當事人所利用，這是國家制定這種衝突規範時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至於當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規範，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是衝突規範指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那麼，制定國的衝突規範本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。

　　二、 當事人主觀上是否存在惡意

　　一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制並對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。

　　當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是 1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。