应诉管辖

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　　应诉管辖又称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一本无管辖权的法院提起诉讼时，另一方当事人对该法院行使管辖权不持异议，或在该法院提起反诉，均表示当事人已经同意受该法院管辖，该法院由此取得案件管辖权的一种制度。

　　我国民事诉讼法第二百四十三条“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”的规定确立了我国涉外民事诉讼中应诉管辖制度，但其他条款的规定否定了国内民事诉讼中适用应诉管辖，导致我国国内民事诉讼中出现诸多问题：迟滞诉讼效率、浪费司法资源；违背部分当事人真实意思表示。

　　国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的，当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同，在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的，法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的，而是一方当事人起诉后，对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定，也不是法律明文规定的，但是它同样是以当事人的意志为前提的，这种确定管辖的原则也是国际上公认的，我国民事诉讼法亦对此予以确认。

　　在法学界应诉管辖不是一个陌生的法律术语。应诉管辖又称默示协议管辖，其几乎是所有大陆法系国家或地区民事诉讼法典都有规定的一项制度。譬如，《德国民事诉讼法》第38条规定：“本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间明示或者默示的合意而取得管辖权，但以契约双方当事人是商人或者是公法上的法人或公法上的特别财产时为限。”；我国台湾地区“民事诉讼法”第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”。我国1991年《民事诉讼法》在涉外民事诉讼就规定了应诉管辖制度，但非常遗憾在国内民事诉讼中没有作此规定。2012年《民事诉讼法》修改借鉴了先进国家或地区的立法经验，增设了应诉管辖，这显然是我国民事法律的进步。

　　(1)当事人一方向人民法院提出诉讼的涉外民事案件，当事人双方事先并没有用书面协议的形式约定管辖的法院。

　　(2)人民法院既可以是对本案有管辖权的法院，也可以是与本案有实际联系地点的法院，即两个以上的法院都有管辖权。

　　(3)被告对原告确定起诉的人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的。所谓不提出异议，就是指被告对原告确定的管辖法院没有要求另外选择其他法院管辖该案，在接到人民法院送达的起诉状副本后，在法定期间内提出了答辩状。在此，不提出异议和应诉答辩应当同时具备，只有二者同时具备，才可推定为被告接受了原告选择的法院管辖。在符合上述条件时才可认定被告认可了原告确定的法院对该案有管辖权。

　　(1)无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”

　　(2)在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。

　　一、从程序上确保管辖权异议人权利的行使

　　1.应把握应诉管辖主体的范围。

　　司法实践中，大多数人认为提出管辖权异议的当事人主要是被告。对此异议人我们是不难理解的，因为原告向法院提取诉讼，被告认为该法院无管辖权，唯一的司法救济就是启动管辖权异议程序阻却在该法院诉讼的进行。但是笔者认为提出管辖权异议的当事人仅仅只能是被告，为此，笔者从原告、第三人能否提出管辖权异议的角度予以详细论述。

　　原告能否提出管辖权异议在司法理论界争议颇大。具体情形有：

　　⑴原告起诉后发现该法院无管辖权；

　　⑵诉讼开始后被追加的共同原告；

　　⑶受诉法院受理案件后，发现本院无管辖权，遂依职权将案件移送有管辖权的法院，原告对该法院的移送裁定有异议。

　　2.应准确把握管辖权异议的提起时限，以利于更好地理解、判断应诉管辖的成立与否。

　　新《民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间出。”；新《民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”。从新《民事诉讼法》这两条规定来看，管辖权异议的提起时限为被告在收到起诉状副本之日起十五日内，这是除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形，是不变期间。如果被告在此期间不提出管辖权异议即失权，即失去提起管辖权异议的权利。新《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，这一条文是应诉管辖的明文规定，但是这里的“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的”是指在提交答辩状期内的应诉答辩还是包括提交答辩状期内和之后的开庭时应诉答辩呢？笔者认为应是指包括提交答辩状期内和之后的开庭时应诉答辩。因为我国民事诉讼法律赋予被告答辩权，既然是权利，被告当然可以放弃。那么如果被告在提交答辩状期内放弃提交答辩状，在开庭时应诉答辩，这显然也是符合我国应诉管辖的立法本意。所以，只要被告不提出管辖权异议，无论是在提交答辩状期间或开庭时应诉答辩的，就视为该法院拥有管辖权，即该法院因被告的应诉答辩而取得管辖权。

　　3.对于管辖权异议，人民法院应当一律进行审查。

　　在司法实践中，有观点认为“答辩期届满后当事人即使提出管辖权异议，人民法院也并无义务进行审查”，对此，笔者不敢苟同。现行社会，资讯非常发达，诉讼中很多文书是采取邮寄或发邮件的方法传递，那么，管辖权异议的提出时间是否超过提交答辩状期间往往争议很大，为保证司法公开、公正、公平，避免法官自由裁量权力过大，笔者建议只要当事人提出管辖权异议就应当举行听证，并作出裁定，以保证程序的合法、公正。

　　二、应注意的其他问题

　　⑴ 应诉管辖中，被告同时提出地域管辖、级别管辖或专属管辖应如何处理。

　　同一被告同时提出地域管辖、级别管辖或专属管辖，这不是两个或三个管辖权异议，而是一个管辖权异议中的两个或三个理由，受诉人民法院应当作为一个管辖权异议来处理。如果作为两个或三个管辖权异议来处理，就会出现同一人民法院作出的裁判文书中管辖权异议有的成立，有的不成立，内容相互抵触的情形。如果同一案件多个被告提出管辖权异议，有的以地域管辖为由，有的以级别管辖为由，有的以专属管辖为由，当然这种情形则属多个管辖权异议，受诉人民法院则须作出多个相应的裁定来确定管辖权异议是否成立。如果有一个管辖权异议成立则必须移送管辖。

　　⑵ 应诉管辖的例外审查，即人民法院对级别管辖、专属管辖的审查。

　　虽然新《民事诉讼法》增加了应诉管辖，但是并非被告在法定期间内“应诉”且“答辩”即成立应诉管辖，受诉人民法院就即时取得管辖权，因为级别管辖、专属管辖是应诉管辖的例外。应诉管辖性质上是默示协议管辖，我国立法是有条件地承认这种管辖，如果默示协议管辖的范围扩大，则势必影响我国设立诉讼制度的价值取向，势必使本已适应我国国情的诉讼制度发生混乱。作为级别管辖、专属管辖，我国民事诉讼法律已作了明确的规定，并且这两种管辖早已适应我国的国情，制度设计也很完善。特别是在2009年12月1 日，最高人民法院以法释【2009】17号文件公布了《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》，该文件规定了审理民事级别管辖异议案件的法律依据和程序。人民法院在适用应诉管辖时，首先就应当以职权审查已受理案件是否因级别管辖或专属管辖而使本院无管辖权，其次再考虑管辖权异议，再考虑应诉管辖。

　　⑶ 被告应诉答辩后，在受诉人民法院发现本院因级别管辖或专属管辖原因而无管辖权，尚未裁定移送管辖前，原告申请撤诉，受诉人民法院如何处理。

　　受诉人民法院没有管辖权，原告行使撤诉权，受诉人民法院如何应对？有观点认为，受诉人民法院没有管辖权就无权对案件进行任何处理(移送管辖除外)，因为对案件的任何处理均是建立在拥有管辖权的基础下，无权则无效。笔者认为受诉人民法院有权分别作出处理。我国诉讼法律制度的立法取向是在充分维护诉讼当事人合法权益的基础上减少诉讼成本、提高诉讼效率，如果对本院没有管辖权的案件一律移送，则很难摆脱现实中案件移送存在的诸多问题，譬如只移送案件，拖延甚至不移送诉讼费；移送时间随意，少则一月，多则一年，甚至更久等等。基于此，新《民事诉讼法》规定应诉管辖实则也体现我国民事诉讼立法的一种导向，即抑制移送管辖的过度泛滥、过度无序。所以，被告应诉答辩后，在受诉人民法院发现本院因级别管辖或专属管辖原因而无管辖权，尚未裁定移送管辖前，对原告的撤诉申请就不应一律裁定移送管辖。如果原告不是恶意申请撤诉，则应当裁定予以准许；如果原告撤诉系恶意，即撤诉将损害国家或他人的合法权益，则受诉人民法院就裁定不应准许，同时就应当将案件移送至有管辖权的人民法院审理。

　　新《民事诉讼法》增设应诉管辖是符合我国国情，是立法上的一大进步。但对应诉管辖的理解和适用是适时且重要的，只有正确地理解才能准确地适用。笔者形成此文，愿与大家商榷，共同推进我国法制的健康发展。