西方法律思想

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　　西方法律思想是一门研究历史延续的法律思想，它研究从古希腊、古罗马到20世纪的法学观点、思潮和学派以及发展的规律。

　　西方法律思想的早期可以简明地归纳为两个文化起源、一个思想核心、三大法学流派和多元法律思想运动。

　　两个文化起源是指古希腊、古罗马的法律遗产和中世纪基督教法律传统。古希腊以其法律思想著称，古罗马则以其法律制度闻名。古希腊的正义论、人治与法治之争、城邦的起源论和政体的分类，古罗马的理性与自然法概念、法律为“正义”的定义、公法与私法的区分，都是现代西方法律思想的初级形式。基督教神学家在世俗的世界里设计了一个理想的天国世界，在那里既有博爱、仁慈、宽容和人道的人文概念，又有平等、自由、正义和信义的制度追求。理想与现实的冲突与妥协，改变了西方法律及其思想的方向。

　　一个思想核心是指17—18世纪启蒙思想家们的“古典自然法学”。具体包括自然状态说、自然权利说、自然法、社会契约论、分权原则、法治原则和法律平等。

　　法理学或法哲学形成为一门独立的科学，则是19世纪的事情。法理学的形成以西方法学流派的出现为标志。具体而言，19世纪法学的主流流派有三：

　　第一，哲理法学派。哲理法学派是指用形而上学的方法来研究法律现象，认为法哲学是哲学的一个组成部分。以康德和黑格尔为代表的德国哲学家，在西方世界最先开创了独立的法哲学体系。

　　第二，分析法学派。分析法学注重对法律概念、法律结构和法律体系的研究。英国的分析法学严格区分“应该是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学研究的对象则仅仅是“实际上是这样的法”。他们把法律定义为人性中的功利和主权者的命令，把道德排除在法学的范围之外。

　　第三，历史法学派。历史分析是指用历史的观点和方法研究法律现象，历史是法学家永远的老师、法律是民族精神的体现、法律发展遵循“从身份到契约”的规律，都曾经是历史法学派的一般命题。

　　在形式上派别繁多，但所有派别几乎都是19世纪、甚至是中世纪法律思想派别在新的历史条件下的继续和发展。大体上可分为：

　　在19世纪社会学法学或社会实证主义法学基础上发展而来，主要代表人物有奥地利的E.埃利希、德国的H.坎托罗维奇和美国的R.庞德等人。有些派别或有的法学家的思想与这个学派极为相似，可说是它的支派，如以法国L.狄骥为代表的社会连带主义法学，以美国J.N.弗兰克、K.N.卢埃林(1893～1962)为代表的现实主义法学，以瑞典A.海耶斯特勒姆（1868～1939）为代表的斯堪的纳维亚法学派，以埃利希和坎托罗维奇等人为代表的自由法学派(或“自由法运动”)，以德国P.von黑克(1858～1943)为代表的利益法学派,以L.J.彼得拉日茨基为代表的心理学法学派等。

　　继承和发展19世纪J.奥斯丁的法学思想而来，又可分为两派：一派是以美籍奥地利人H.凯尔森为首的纯粹法学；另一派是以英国H.L.A.哈特为首的新分析法学派。

　　又可分为两派：一派是继承和发展中世纪托马斯·阿奎那的神学法律思想而来的新托马斯主义法学派,或称新经院主义法学;另一派是非宗教神学的新自然法学派，如美国L.L.富勒、R.M.德沃金和J.B.罗尔斯等人的自然法学说。以法国M.奥里乌（1856～1929）和 G.勒纳尔(1876～1944)为代表的团体法学(institu-tional theory of law) 是新托马斯主义法学的一个支派。

　　两者分别继承和发展了I.康德和G.W.F.黑格尔的古典唯心主义的哲学和法律思想，前者的主要代表有德国的R.施塔姆勒、E.拉斯克(1875～1915)和G.拉德勃鲁赫等人；后者的主要代表是德国的J.柯勒和J.宾德(1870～1939)等人。

　　从哲学上讲，以上4派可归纳为两派,一派是广义的实证主义法学，即以反“形而上学”、强调“实证”材料为标榜的法学，包括分析实证主义法学和社会实证主义法学；另一派是先验哲学法学，即以某种先验观念作为核心的法律思想，包括神学与非神学的自然法学以及新康德主义和新黑格尔主义法学等。

　　在西方法学著作中，关于这些派别的划分很不一致。事实上，某一代表人物的法律思想，可以根据不同的标准，列为不同的派别。以上这些派别，大部分早在第二次世界大战前，甚至在19世纪末20世纪初就已开始盛行(如新康德主义、新黑格尔主义、社会连带主义等法学)；有的在战后，或在20世纪60、70年代才开始盛行，如哈特的新分析法学和富勒、德沃金、罗尔斯等人的新自然法学；而社会连带主义、新康德主义和新黑格尔主义法学则在战后已趋衰落。

　　早在20世纪初，有的西方法学家就提出了"复兴自然法"的口号，但自然法思想的真正“复兴”是在第二次世界大战以后。这是战后西方法律哲学领域中的一个显著特征。这一现象和德、意法西斯政权的覆灭是不可分的。当时促使自然法或自然法学“复兴”的一个主要理论根据是：鼓吹“国家至上”的新黑格尔主义法学多半是为法西斯政权效劳的，对法律的价值准则，即对正义、道德等采取不同程度否定态度的实证主义法学或采取相对论、怀疑论态度的新康德主义法学，在客观上也支持了法西斯政权，因此，必须确立关于法律的价值准则，即承认实在法必须服从代表某种正义、道德的自然法。希特勒攫取政权以前曾任德国司法部长的拉德勃鲁赫，于第二次世界大战结束后公开宣布从新康德主义法学转而信奉自然法学；并声称，实证主义和新康德主义法学关于“法律就是法律”的公式，使法学家们站到了纳粹暴行一边。他的这一行动在西方法学家中引起了热烈争论。20世纪60、70年代在美国兴起的一些群众运动，也促进了新自然法学说的进一步传播。但自60年代以来，随着以哈特为首的新分析法学派的形成，分析实证主义法学逐渐重振旗鼓。二次大战后，社会学法学（包括美国现实主义法学）在理论纲领上并没有显著变化，但在方法论上变化较大，逐步与自然科学或综合科学（如行为科学）相结合。

　　第二次世界大战后，西方法律思想领域中实际上形成了社会学法学、分析实证主义法学和自然法学三大派的鼎立，同时这三派观点也日趋接近。因此,美国的J.霍尔、E.博登海默和联邦德国的E.费希纳等人主张建立“统一法理学”(integrative jurisprudence),一译“整体法理学”或综合法理学，其主要理由是，以美国现实主义法学为代表的社会学法学、分析实证主义法学和自然法学三派,实质上分别强调了法律的三个因素,即事实、形式和价值，而这三者是不可分割的；就法律的制定和执行而论，尽管在一定时期内，一种社会力量或理想可能对一种法律制度具有重大影响，但总的说来，社会、经济、政治、心理、历史、文化以及理想等各种因素都有影响;就法律目的而论,以往法学家曾分别主张自由、平等、安全或共同福利等，事实上，其中任何一个都不能作为法律的唯一目的；就对法律的认识而论，理性与经验二者都不能偏废。总之，法律就如一幅错综复杂的织物，法律哲学的任务就在于将结成这一织物的所有的线拉在一起，因此各派法学应相互分工，结成“统一法理学”。

　　早在19世纪后期，西方法律思想领域中就开始从强调“个人利益”或个人权利、自由，转而强调"社会利益"或“社会利益和个人利益的结合”；到20世纪,强调“社会利益”不仅已成为普遍的趋向,而且发展为直接鼓吹“阶级合作”和“阶级调和”，而不像19世纪那样鼓吹H.斯宾塞（1820～1903）的社会达尔文主义，即认为生存竞争、强存弱汰也是社会发展的规律。20世纪初狄骥的社会连带主义理论，30、40年代庞德的社会控制论，60年代哈特的“自然法的最低限度的内容”,70年代罗尔斯创立的新的“正义论”,等等，事实上都是以不同词句宣扬“阶级合作”和“阶级调和”的。

　　在西方政治学和法学领域中，就国家、法律和个人的关系而论，17、18世纪就已明显地存在两种不同倾向。一种是以T.霍布斯为代表的国家主义、绝对主义的倾向，即认为国家本身就是目的，个人必须绝对服从国家及其法律；另一种是以J.洛克和孟德斯鸠为代表的个人主义、自由主义的倾向，即认为国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利、自由，不受国家权力的非法侵犯。在20世纪西方法学中，这两种倾向进一步发展，而且在不同国家和不同时期，也有不同体现。大体上，在英、美等国法学中，个人主义、自由主义倾向较占上风；在战前德、意等国法学中，国家主义、绝对主义倾向较为盛行。在法西斯主义法律思想中，这种倾向发展到极端反动的地步。在战后的法律思想中，一般地说，个人主义、自由主义的倾向占有优势。

　　从20世纪初到第二次世界大战前，西方法律思想中曾盛行一种所谓反对“概念主义”、“形式主义”或“法条主义”的思潮,主张司法工作不应以法律规则为基础,法官的作用在于“创造法律”。美国法学家O.W.霍姆斯(1841～1935)早在19世纪末就已提出“法的预测说”，即法就是“对法院事实上将做什么的预测”。这一理论是30年代在美国开始盛行的现实主义法学的前奏。这种贬低制定法规则的作用而强调法官创造法律的学说，如“利益法学”和“自由法学”,不仅盛行于承认判例法制度的美国,也一度盛行于不实行判例法制度的德、法等欧洲大陆各国。一般地说，这种理论在战后已不如战前那样盛行。

　　20世纪初，反对国家主权、提倡世界法和世界国家的学说就已开始出现，例如狄骥关于以社会之间连带关系为基础的国际法学说。第二次世界大战刚结束时，反对国家主权、鼓吹世界法和世界国家的理论更是盛极一时,例如凯尔森关于“国际法优于国内法”,各国国内法律秩序组成“普遍法律秩序”和“世界国家”的学说，庞德关于“新的万民法”和“世界法”的学说，J.马里丹(1882～1973)关于“世界政府”的学说，都是世界主义思潮在战后法学中的体现。不过后来这种思想已趋衰落。

　　巴黎公社后，马克思的学说开始在西方工人运动中广泛传播。与此同时，西方法学家也就开始了对马克思主义法律思想的攻击和歪曲。当时最有代表性的是德国新康德主义法学家施塔姆勒于1896年所写的《从唯物史观论经济和法律》一书。20世纪，西方法学家对马克思主义法学思想的攻击和歪曲，主要集中在以下几个方面：将马克思主义解释法律的唯物史观曲解为经济条件是影响法律的唯一因素；攻击马克思主义关于法律的阶级性的观点；反对马克思主义关于共产主义社会中法的消亡的学说；将马克思主义法学思想与奥地利社会民主党人、法学家K.伦纳 (1870～1950)或其他机会主义者的法学思想混为一谈,或将马克思主义法学列入西方社会学法学、自然法学范畴，等等。