特别权力关系

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　　特别权力关系是指基于特别的原因(包括法律规定、当事人的同意或其他的原因)，为了公法上的特别的目的，在必要的范围内，在当事人之间形成的，一方取得支配另一方的权能，另一方负有服从的义务的关系。^[1]

　　特别权力关系理论建立于19世纪后期的德国，后来传人日本和中国，对行政法的理论与实践产生了深远的影响。特别权力关系包括教育关系，因此，特别权力关系理论的发展与受教育权司法救济制度的变迁具有非常密切的关系。

　　当代的德国学者毛雷尔总结性地指出：“特别权力关系，是指国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其它设施关系，以及公务员关系和兵役关系。……处于特别权力关系的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法律保留，因为它们只调整国家与公民之间的一般关系；行政机关要求通过行政规则(设施组织条例)自行调整这种关系(设施)中的内部事务。”

　　也就是说，特别权力关系理论就是要加强行政主体的优越地位，行政主体享有概括的特别权力，公民负有特别服从义务。行政主体为了达成特定的行政目的，即使没有明确的法律依据，也可以限制公民的权利和自由，如教师有权滞留和关押懒散的学生。如果引发争议，公民不能够寻求法院的保护。

　　特别权力关系理论恰恰与亚洲国家的传统相适应，因此在日本等国被接受和发展。后来，特别权力关系理论经日本传人中国，并且得到强化。“与德国相比，有两项显著不同，一系范围有过之而无不及，一系绝对排除法律救济之可能性。”

　　二战后，特别权力关系理论得到彻底修正。1949年5月，联邦德国基本法强调对国家所有领域进行法治国的约束。该法第19条第4项规定：无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。德国学者不得不承认特别权力关系也是不同的法律主体之间的权利义务关系，除非具有需要限制的特殊目的，基本权利也适用于特别权利关系。德国学者乌勒(CarlHermannUle)提出特别权力关系可以分为基础关系与管理关系，前者是指有关特别权力关系发生、变更及消灭的事项，如公务员的任命、免职、退休，学生的入学、退学等，后者是指行政主体为达成特别权力关系目的，所作的其他对行政内部的措施，如长官对下属的勤务指示、考绩，公立学校对于学生服装仪容与作息时间的规定、操行及学业成绩的评定等。对相对人影响较大的基础关系，应适用法律保留和权利保护；对相对人影响较小的经营关系，则不需要有法律规定，也不需要法律救济，以维持行政内部秩序与达成行政目的。乌勒的理论得到了法院判例的支持。

　　1976年黑森州高级行政法院在判决中认定文化部长的教育改革措施违法，从而确立了这样一个观点：基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行做出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。在一系列判决中，德国法院提出了“重要性理论”，认为凡涉及影响人民基本权实现的重要事项，无论是干涉行政还是给付行政，都需要由立法者以法律作出规定。在日本，受德国影响，传统理论逐步被突破，但是，特别权力关系理论依然具有较大的影响力。

　　第一、特别权力关系发生的原因特别。主要原因有：一是直接根据法律的强制规定，如强制戒毒所与吸毒人员之间的关系。二是根据相对人的同意，如学校与同意进入该学校学习的学生之间的关系。三是特定事实之发生。如对发生传染病的区域实行封锁(例如非典时期的强制隔离)。

　　第二、特别权力关系是一种行政法律关系。它首先是为了解决官吏与国家之间的服勤务关系而提出的，是为了保障“特别行政”而构建的。因此，它所“管理”的“领地”是具有行政上的“上命下从”的特点。

　　第三、特别权力关系的建立是为了实现公法上的目的。它并不以实现公民个人私益为直接的目的。甚至在公法上的目的与私人的权益发生冲突的时候要以牺牲私人的权益为代价。如强制戒毒机构的目的就是在于采取了强制手段帮助吸毒者戒除毒瘾，恢复健康，从而维护和稳定社会秩序。

　　第四、特别权力关系遵守的是特别的法律规定，一般性的规定不适用。

　　第五、特别权力关系的范围也是特定的，不能扩大。范围中的对象通常要具备相应的条件。如，律师协会的成员必须以取得律师资格为条件才能与协会发生关系。

　　第六、特别权力关系具有特别的权利义务。特别权力关系的权利义务的基本内容有三：其一、特别权力关系主体包括两个方面：一是特别权力主体，是在一定范围内享有支配他方的权能，并能以自己的名义行使职权承担义务。二是特别权力的相对人，是指在特别权力关系中负有特别义务的一方相对人。其二、特别权力关系的客体，是权力义务指向的对象，包括物、行为、智力成果以及特别权力和人身权。在特别权力关系中特别权力相对人的人身权要受到特别权力行使者的限制，如对吸毒人员的强制戒毒、对公务员的记过、开除等等。其三、特别权力关系的内容，是指特别权力关系主体相互间的权力(权利)和义务。特别权力主体可制定特别规则，如公务员除要遵守国家法律外，还必须遵守本部门的制度，服刑人员要遵守监规等。

　　特别权力关系最初在公法领域内创立，但其原理并不仅仅适用于公法领域，只不过是在公法领域居多而已。台湾的林纪东先生就明确指出：“特别权力关系，未必为公法所独有，在私法关系上，如父母与未成年子女之关系，亦不妨称为特别权力关系，然以在行政法上为多。”此外，党员与党的组织之间的关系，其实也应当属于特别权力关系。

　　特别权力关系之所以称之为特别，就在于它是相对于不特别的一般权利义务关系而言的。事实上在行政法中主体之间的权利义务从某种角度上讲从来就没有对等过。行政法调整的也就是行政机关在履行其行政职能过程中发生的各种社会关系。根据通说，特别权力关系有以下几个特征：即当事人地位不平等、义务的不确定、适用特别的规则、特别权力关系的行政主体有权惩戒违反义务的相对方和在纠纷解决方面，相对人一般不得提起法律诉讼。

　　总之，特别权力关系，从理论上讲，排斥宪法权利、法律保留原则在该领域的适用；排斥司法审查；检察机关的法律监督也被排除在外。

　　根据学界通说，特别权力关系具有以下特点：

　　一是，当事人地位的不对等性。在特别权力关系中，总是有一方当事人是处于强势或者说是优越地位，其有权力对相对的另外一方处以一定的惩罚或者说一定的强制。

　　二是，义务的不确定性在特别权力中相对人的义务是不确定的，概括性的，一方有权基于特别的需要而是对方附有特别的义务。

　　三是，须遵守特别的规则。享有特别权力的行政主体(大陆法系国家称为公营造物)有权制定特别的规则拘束相对人，并且其并不需要法律的授权。在特别权力关系之下，当事人双方要遵守的不仅仅是国家法律的一般规定，其还要遵守特权主体自己制定的一些特别的规则，而这些规则制定是单方的。四是，对违反义务者的惩戒性。

　　在特别权力关系中，如若相对人违反其义务，则特别权力关系主体可以对其进行惩戒。五是，纠纷解决的非争讼性。在传统理论和法制之下，有关特别权力关系的事项是不能以民事诉讼或行政争讼(行政复议或行政诉讼)作为为救济手段的，而是只能向主管机关或上级机关申诉，排除了特别权力关系受司法审查的可能性。除此之外，有学者认为其还有一个特点：在特别权力关系适用范围内排除法律保留原则的适用。在无法律授权之下可以以行政命令径行规范相对方的权利义务。其表现为权利人具有纪律惩戒权、制定规则权等限制、剥夺相对人的权利。可以说，于特别权力关系涵盖之特别领域，双方地位绝对不平等。我国也有学者将其特点归结为命令权、惩戒权和排除司法审查权三个特征。

　　特别权力关系与一般权力关系区别的根源在于它们的产生原因不同。一般权力关系的产生原因来源于一国行政的

　　法律规定，一般权力关系的当事人根据一国行政法的规定建立起行政法律上的权力义务关系；特别权力关系的产生有其特别的原因。传统特别权力关系理论认为特别权力关系产生的原因主要有：

　　第一，根据法律的强制规定而产生。例如，因为兵役法的规定，国家对服兵役者发生了特别权力关系；因为刑法、监狱法的规定，监狱对入狱服刑的罪犯发生了特别权力关系。

　　第二，根据当事人的同意而产生。例如，因为公务员、入学学生的同意，国家和学校对公务员、入学学生发生了特别权力关系。

　　第三，根据特定事实的发生而产生。例如，因为实施对酗酒者的管束或对发生传染病的区域实行封锁，国家与相对人发生了特别权力关系。