立法

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立法(Legislation)

　　立法是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动。一般也简称为法律的订、修、废活动。这种活动，是将一定的阶级(阶层或阶级联盟)的主张上升为国家的意志，成为规范性法律文件。

　　法的制定的基本原则是立法活动应当遵循的基本准则和方法，当代中国的立法必须遵循下列基本原则：

　　一、合宪性原则

　　合宪性原则是指立法应当与宪法相符合。首先，必须是宪法赋予立法权或经特别授权的主体才有权立法，凡没有法定职权或超越法定职权的立法行为都是无效的。其次，立法的内容应当符合宪法的基本原则和规定，不得与宪法相抵触。再次，立法的程序也应当符合宪法和其他专门法律的规定，违反法定程序的立法行为同样是无效的。

　　二、维护社会主义法制的统一和尊严原则

　　这一原则要求在立法活动中应以宪法为依据，在宪法的基础上实现国家法制的高度统一，绝不能通过立法搞地方保护主义和部门保护主义。它具体表现为：其一，国家机关的全部立法应当遵循宪法，符合宪法精神、宪法原则及宪法的具体规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。其二，较低层次的规范性文件要同较高层次的规范性文件相符合，最终符合宪法。其三，在具体的立法工作中，要注意各种规范性文件、各法律部门之间的配套衔接，避免交叉重复和明显的漏洞。为此，要严格执行立法的备案、报批和审查制度，国家权力机关、上级国家机关应当认真行使宪法、法律赋予的对违背宪法、不符合法制统一要求的规范性文件的撤销权和改变权，及早发现并解决可能存在的违宪、有损法制统一的问题。

　　三、社会主义民主原则

　　立法的民主原则表现为：其一，立法必须在人民主权的基础上进行，以确认和保障人民当家做主的权力。其二，立法应当符合民主程序，使直接参与立法工作的人民代表真正有机会充分表达民意，形成符合人民意志和实际情况的国家意志；立法活动必须依法进行，避免立法随领导人的更迭和领导人认识的改变而改变。其三，立法工作应当坚持群众路线，调动广大群众参与立法活动的积极性，保障人民通过各种途径参与立法活动。

　　四、科学性原则

　　立法的科学性原则表现为：其一，法是人类认识理性化的体现，立法活动建立在对法律制度、法律价值观、法律理想等重大问题的理性思维、理性判断的基础上。其二，立法活动对人们的行为和各种社会关系的规定要具有合理性。立法应当适应社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设的需要，维护正义，保证公平，体现效率。其三，坚持实事求是，从实际出发，使主观的立法活动符合客观实际。也就是说，在思想观念上，明确立法不是创造法，而是表述法；法律的内容要符合中国的国情，包括经济、政治、文化的发展水平和历史传统。地方立法还要符合本地的实际情况，科学、合理地规定权利与义务、权力与责任；法律还要适应实际情况的变化及时修改、废止或重新制定，与社会实际保持一致；对立法完备的追求和评价也要符合社会实际。

　　立法活动具有如下一些特征：

　　1、立法是由特定主体进行的活动。从活动的性质上说，立法是国家的专有活动。它与国家权力相联系，是国家权力的运用，更是国家机关进行活动的法律形式之一。立法只能由国家机关进行，其他任何组织、团体和个人，非经国家机关授权都不得进行这项活动。立法不是任何国家机关都可以进行的，是享有立法权限的国家机关的专有活动。

　　2、立法是依据一定的职权进行的活动。立法是运用国家权力的活动，它只能由具有该项权能的国家机关进行，无立法职权(或授权)的国家机关或社会组织、个人皆不得进行立法活动。

　　3、立法是依照法定程序所进行的活动。立法活动必须遵循一定的程序。不同国家立法程序有所不同，但通常都是根据宪法和有关专门的法律所确定的，即立法活动本身也必须法律化、程序化、制度化。

　　4、立法是具有专业性和技术性的活动。立法是一门科学。在现代立法实践中，明智的立法者都比较自觉地重视立法技术，避免立法缺乏科学性从而产生许多弊端。随着法学的发展特别是立法科学的发展，立法的专业性和科学性将会成为立法者和法学家更为重视的问题。

　　5、立法是制定、修改、废止或认可法律规范的活动。立法活动的直接目的是产生具有普遍约束力的法律规范，要么是制定法律规范，要么是对已有的行为规范(判例、习惯、政策、道德等)从法律上加以认可，要么是修改或者废止现行法律规范，活动的结果一般都形成规范性的法律文件。

　　1、根据政体的不同，立法可以分为君主立法、专制立法、议会立法、民主立法。在奴隶制社会和封建制社会中，君主专制政体之下是君主立法；资本主义社会、社会主义社会是民主的立法。

　　2、根据立法机关的组成不同，立法可以分为一院制立法和两院制立法。在实行议会立法的国家中，议会的组成一般是两院制，立法议案通常要两个议院通过。

　　3、根据立法机关的性质不同，立法可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。国家立法机关立法是宪法规定的具有国家立法权的机关立法，如议会立法和我国人民代表大会及其常委会的立法；国家行政机关立法是指宪法规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动，如我国宪法规定国务院可以制定行政法规；授权立法是指具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类法律的权力授予行政机关或者其他机关行使，行政机关和其他机关根据授权法所进行的立法活动就是授权立法。

　　4、根据立法机关的地位不同，立法可以分为中央立法和地方立法。在联邦制国家，中央立法是指联邦议会的立法，地方立法是指作为联邦成员的各个共和国或者州的立法。

　　法的制定的程序，是指国家机关在制定、修改或废止法律规范的活动中，必须履行的法定步骤和手续。在我国，国家最高权力机关制定规范性文件的程序，通常可以分为以下4个步骤：

　　一、法律议案的提出

　　法律议案是法的制定机关开会时，提请该机关列入议程讨论决定的关于法律制定、修改或废除的提案或建议，一般是由具有法律提案权(立法提案权)的国家机关和人员向法律制定机关提出的。根据我国宪法和有关法律的规定，出席全国人大会议的一个代表团或30名以上全国人大代表、全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院及中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院，都有权提出法律议案。

　　二、法律草案的讨论

　　法律草案的讨论，是指法的制定机关对列入议事El程的法律草案正式进行审议和讨论。法律草案的讨论是立法民主化的重要环节。通常，在法律草案正式讨论之前，提出法律草案的机关或人员都要指派负责人员向法的制定机关说明草案的基本精神、内容及立法意图，以便代表们充分酝酿和讨论。

　　三、法律的通过

　　法律的通过，是指法的制定机关对法律草案经过讨论后表示正式同意，从而使法律草案成为法律。这是立法程序全过程中最具决定意义的步骤。法律的通过需代表机关一定法定人数赞成。根据我国宪法和有关法律的规定，宪法的修改，需全国人民代表大会全体代表的2/3以上多数通过；法律和其他议案需全国人民代表大会全体代表的过半数通过；地方各级人民代表大会进行选举和通过的决议，需全体代表的过半数通过。

　　四、法律的公布

　　法律的公布，是指法的制定机关将通过的法律用一定的形式予以公布。根据我国宪法的规定，法律由中华人民共和国主席根据全国人民代表大会和常务委员会的决定公布。

　　立法是国家的一项重要活动，在国家政治、经济和社会生活等各方面都具有重要的地位和作用。哈耶克在其名著《法律、立法与自由》一书中指出：“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。”所以，在人类法治文明思想史上，立法一直十分受到重视。亚里士多德就认为：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”他强调“以正当方式制定的法律(而不是法律本身)应当具有终极性的最高权威”。

　　近代法治思想家洛克和孟德斯鸠都把立法权作为最重要的国家权力之一。一些国家甚至把立法权置于行政、司法等其他国家权力之上，作为至高无上的国家权力。我国国内也有学者对立法的意义作过论述，如认为：立法具有很重要的功能，是国家职能和作用的必要手段和具体体现形式。立法是国家意志形成和表达的必要途径与方式。掌握国家政权的阶级必须利用立法手段来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。立法者利用立法手段可以协调社会关系，解决社会矛盾，发挥法律指导未来的预测功能。立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国、建设法治国家的基础性活动。正因为立法是如此重要，所以，人们对立法者的素养往往提出很高的要求。密尔就提出过，“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”。卢梭甚至认为，“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物”。

　　在现实生活中，人们除了对立法者个人提出这种高度期待外，更多的还往往通过规定一系列的立法制度、立法方法和立法程序来确保所立之法的质量。在这个问题上，一些国家通常由宪法对立法的各种问题作出规定。如美国联邦宪法规定了联邦和州、国会和总统之间立法权限的划分，规定了国会的基本立法程序。1958年的法国宪法规定了议会和政府之间的立法权限划分与议会立法的基本程序。我国现行宪法也对立法作了原则规定，2000年3月15日由九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》以宪法为根据，总结改革开放二十多年的立法工作经验，对立法工作应当遵循的基本原则，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章各自的权限范围，制定程序和适用规则等问题，作了比较具体的规定。

　　从本质上看，立法是统治阶级根据立法活动本身所具有的规律、体系和理论，通过国家机关将自己的共同意志转化为国家意志的过程，是由一定社会物质生活条件最终决定的，与其他各种因素，包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、艺术等，综合互相作用及反作用的一个过程。如前述周某、孙某共同盗窃不同受罚案中的刑法的修订就是如此。全国人大常委会在1982年对1979年《中华人民共和国刑法》第152条作出修改，将盗窃罪的法定最高刑提高到死刑，首先是出于当时维护正常社会秩序、保证改革开放顺利进行的需要。其次，作这一修改与我国当时的政治法律思想尤其是刑罚观念也有重要关系。当然，作出这种修改反映了当时广大人民群众的共同意志和根本利益。到1997年全国人大再次修订刑法的时候，我国的改革开放政策已经有了稳定、良好的社会环境，盗窃犯罪活动对经济、政治、社会正常秩序的危害已经没有像改革开放初期那么大了，再加上人们的刑罚观念发生了变化，对过多适用死刑的社会效果提出了质疑，所以，对一般盗窃犯罪又作出了不再适用死刑的修改。

　　在不同历史时期、不同民族／国家，立法活动所遵循的指导思想和原则、所采纳的模式和所运用的技术，总是会有种种大小不等的区别。如单就立法的指导思想来说，在西方国家，中世纪的立法是以神学世界观为指导的，而到了资本主义时期则是以法学家世界观为指导。在中国，封建时代的立法受到儒家思想的重要影响，而现在则是以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导。在我国改革开放的不同发展阶段，对立法工作的要求也有明显的变化。在初始阶段，面对整个社会法律缺乏和加强法制建设的迫切需要，立法工作的首要任务是解决“有法可依”的问题，“有法总比没法好”，人们注重有法律被制定出来去调整重大社会关系，至于法律如何被制定则关心不多。而到了20世纪90年代中期以后，随着经济社会的日益发展和法制建设的不断推进，“有法不依”的问题凸显，于是，立法工作的目标不仅是要制定出社会需要的法律，而且还要制定出“良法”，立法活动本身的科学性、民主性和合法性等问题引起了社会越来越多的关注。

　　当然，立法作为一种专门的活动，在不同民族／国家和不同历史时期，也有许多共同的东西。如我国有学者认为，人类社会的立法活动发展大致呈现出这样一些规律：

　　其一，立法经历了由专制向民主转变、由野蛮向文明转变的发展历程。古代多数国家的立法是专制立法。近代以来各国立法逐渐走向民主和文明，人民参与立法的程度，精英人物和立法家在立法中发挥作用的程度，比以往有很大的进步；肉刑之类的立法不复存在，人道主义在立法中日渐得到体现，一般都不存在野蛮、残酷的立法内容。

　　其二，立法目的和作用经历了由治民、治国逐渐向为民、为国转变的发展历程，经历了由维护特权向规定权利平等转变的发展历程，经历了由追求理性、正义向既追求理性、正义，又追求利益、秩序转变的发展历程。古代多数国家的立法以治民、治国为其目的和作用所在，中国先秦法家提出的以法治国的主张，中国封建立法用以维护家天下的目的，都反映了这一点。近代以来的立法在注重“治”的同时，向“治”和“保”并重并逐渐以“保”为重点转变，这个“保”就是维护范围愈益广泛的公民权利。古代多数国家的立法特别注重维护特权等级、特权阶层的种种特权。近代以来，各国立法一般多注意规定人们的平等权，平等原则逐渐成为近代立法的一大原则。在这些转变过程中，也发生着价值取向的变化：在立法中注意把追求理性、正义与追求利益、秩序结合起来。

　　其三，立法制度经历了或正经历着日渐走向正规、完备、法制化的发展历程，立法过程经历了或正经历着逐渐走向较为周密、完整的发展历程。古代立法制度鲜有正规、完备和法制化，立法过程中君主的决策作用尤为突出。近代以来，立法制度逐渐走上健全的轨道，立法主体的设置，立法权的确立和行使，立法运作的展开，立法中各种关系的处理，逐渐由无序走向有序，由随意和不完整走向确定和完整，由非法制化走向法制化。当今世界，大多数国家都在宪法、宪法性法律中，有的国家还制定专门的立法法，对立法作出种种规定。

　　其四，立法技术经历了日渐科学的发展历程，立法调整经历了由简单向复杂演变的发展历程，经历了由盲目走向自觉、由被动走向主动、由体系零乱走向体系完整的发展历程。古代立法虽然也产生了罗马法和中国唐律这样一些立法技术高明的法律，但从总体看，近代以来的立法技术比古代立法技术要进步得多。现今的法律、法规比之古代的法律、法规，其结构普遍更合理，语言文字普遍更明确、准确、精当，其规范化、系统化、协调化的程度普遍更高。古代立法形式少而简单，近代以来的立法形式多而复杂。古代立法产生的法的体系，部门少而比较简单；近代立法产生的法的体系，部门多而日渐复杂。

　　其五，立法在平衡与不平衡相交替的过程中向前发展着。自有立法产生以来，无论就世界范围或就一国范围来说，每隔一定时期，一般都会出现一个立法高潮。高潮来临之际，世界各国立法或一国各方面的立法，一则总会受潮流所影响、所涌动；二则受潮流所影响、所涌动的程度往往又有显著的区别。