所有人抵押

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所有人抵押(Eigentuemerhypothek)

　　所有人抵押是指所有人在自己的财产上设定或者存在的抵押权。原则上抵押担保只能存在于债务人或者第三人提供的担保物上，而所有人抵押，是以抵押物的所有人为权利人的抵押权。所有人抵押权具有阻止后手抵押权升进而取得不得当利的作用。

　　作为一种投资抵押，德国法上的所有人抵押有广义与狭义之分：

　　广义的所有人抵押，泛指抵押权属于抵押物所有人的一切情形，被担保债权存在与否，或同一物上有数个抵押权并存与否，在所不问。因而在广义的所有人抵押中，事实上分为两种情形：

　　一是原始的所有人抵押,即抵押权设立之初，就不以担保债权为目的，而在自己的土地上成立的、由土地所有人自己享有的抵押权。这种原始的所有人抵押，在德国法上称为“所有人土地债务”。

　　二是后发的所有人抵押。即抵押权设立之初是以担保债权为目的，且有被担保债权的实际存在，但后因被担保债权不成立、被撤销、无效、混同、清偿等而归于消灭，或者抵押权人抛弃抵押权时，而归抵押物所有人享有的抵押权。

　　狭义的所有人抵押权是专门针对后发的所有人抵押而言的。以下对所有人抵押的阐述，若无特指，则是针对狭义的所有人抵押权而言的。^[2]

所有人抵押权与一般意义上的保全抵押权相比，具有如下几方面的特点：

　　1．保全抵押权均在他人不动产上设立，因而称为他主抵押权；而所有人抵押权则在自己的不动产上设立，因而称为自主抵押权。

　　2.保全抵押以保全债权和媒介融资为目的，对主债权有强烈的附随性，因而属保全担保；而所有人抵押权则主要以媒介投资为目的，完全可以脱离主债权而存在，以证券化形式在不同主体间自由流通，因而属流通担保。

　　3．保全抵押权的成立以登记为必要；而后发的所有人抵押权，依法律的直接规定而成立，在德国法上不以登记为必要。

　　4．从抵押权的效力看，保全抵押权人在被担保债权届期未受清偿时，享有对抵押物进行变价并从中优先受偿的权利。而后发的所有人抵押权的效力分为两种情形：

　　一是就保有债权的所有人抵押而言，由于有被担保债权的存在，因而在该债权未受清偿时，可以依抵押权的实行方法申请法院拍卖抵押物。但如果该债权同时为抵押物的所有人享有时，依照《德国民法典》第1197条第(1)款的规定，所有权人同时为债权人的，不得为了取得清偿而申请对自己的所有物为强制执行。所有人破产时，其不动产虽然纳入破产财团，但所有人可以基于其抵押权行使别除权。

　　二是就不保有债权的所有人抵押而言，由于没有被担保债权的存在，因而所有人不得对自己的不动产行使抵押权。如果抵押物上有其他抵押权的存在，则后顺位的抵押权人可以申请拍卖该抵押物，但卖得的价金必须为先顺位的所有人抵押权人作出保留后，方可由后顺位的抵押权人受偿。如果抵押物的所有人破产，该抵押物将纳入破产财团，由于没有被担保债权的存在，因此，所有人无债权也就无别除权。

所有人抵押制度虽然为大陆法系各国立法所承认，但其存在的意义并不完全相同。

　　所有人抵押分为两种情况：

　　一是原始的所有人抵押，即所有人在自己的财产上设定抵押权，或者为未成立的债权设定抵押权，其抵押权自始属于所有人。如土地所有人通过发行自己的土地抵押证券或者将自己登记为抵押权人，以抵押权作为投资进入流通领域。这种抵押不是保全型的抵押，而是一种投资抵押，为德国民法所独有。法国民法采取抵押权次序升进原则，因此，不存在所有人所独有。法国民法采取抵押权次序升进原则，因此，不存在所有抵押制度。

　　二是法定的所有人抵押，即在抵押权成立后，因混同司其他原因而发生的所有人抵押。原为他人设定的抵押权，抵押物因法定原因而归属于抵押权人，抵押物所有人在该抵押物上继绚保有抵押权，为德国民法所采用，我国台湾地区“民法”规定，成立所有人抵押，以发生混同时为限。一般原则是主债权因混同而消所有人抵押，以发生混同时为限。一般原则是主债权因混同而消灭时，抵押权也随之消灭。但是，如果抵押物上存在数个抵押权，前手的抵押权与主债权混同消灭时，后手的抵押权即升为前一次序，将会损害因混同时而成为抵押物所有人的抵押权人利益，因此法律规定此时抵押权不消灭，抵押权人就自己的抵押物仍享有抵押权0法定原因主要包括被担保债权消灭，抵押权与所有权混同，抵押权的绝对抛弃。所有人抵押权由法律规定而威立，不以登记为必要，即可对抗第三人。扼国担保法对此未作规定。

　　审判实践中对债权成立时抵押权设定没有争议，但对债权成立在先，抵押权设定在后的事后抵押存在不同的意见，事后抵押的实质使无担保的债权变成有担保债权，我国法律并未规定抵押设定必须与债权成立同时进行，对事后抵押的效力未作规定。我们认为，两种情况的事后抵押应当确认为无效。

　　第一，法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。

　　第二，债务人有多个普通债权人的，其财产又不足清偿全部债务时，债务人与普通债权人设立的事后抵押无效。原则是债务人的多个债权人必须是债权成立时无财产担保的普通债权人。

　　我民法如同日民，抵押权为确保债务履行之保全抵押，未如德瑞等国，认有各种投资抵押。土地所有人发行自己抵押证券或登记自己为抵押权人之制度，为我民法之所不采。因保全抵押权有附随性之结果，被担保债权不成立、无效或被撤销时，抵押权当然消灭，对于将来之债权虽亦得设定抵押权，然将来之债权人因此即取得抵押权，非如德国民法在债权成立前有一时的所有人抵押权之成立。我民法依罗马法及日本民法之原则，先次序之抵押权消灭时，以后次序抵押权当然且即时各升进其次序为原则，非如德民法因被担保债权之清偿或抵押权之抛弃，而发生所有人抵押。又我民法依担保权不可分性，抵押权人于受债权全额之清偿前，仍于抵押物全部上有抵押权，故依一部清偿亦无从成立所有人抵押权。故在我民法成立所有人抵押，以发生混同时为限(民法762条)。在发生混同时，如无后次序抵押权之存在者，仍不成立所有人抵押，惟于有后次序抵押权，而先次序抵押权与抵押物之所有权发生混同，始有所有人抵押权之成立。

　　我民法亦可如德民法，分为保有债权之所有人抵押权与不保有债权之所有人抵押权两种。抵押权人依继承、法律行为，取得抵押物所有权时，物上保证人或抵押物第三取得人，因对于债权为清偿而为求偿代位时，抵押权人将抵押权与债权一同让与于物上保证人或抵押物第三取得人时，皆成立保有债权之所有人抵押权。反之，为债务人之抵押物所有人，依继承、法律行为等，取得抵押权时，成立不保有债权之所有人抵押权。

　　所有人抵押权，依法律直接规定而成立，在德国民法不以登记为必要。在我民法对于同一不动产之所有权与抵押权归属于一人之事，登记簿上既为明白，亦无须登记而成立，并得对抗第三人。

　　1．保有债权的所有人抵押权之效力。在此所有人抵押权，保有被担保债权，于债权清偿期届满，其抵押权在于得买行之状态时，所有人虽对于自己所有之物，得依抵押权实行之方法申请法院拍卖抵押物，就其卖得价金依登记簿上之次序，优先的取得相当于自己债权额之金额，但不得基于债务名义对于自己所有物为强制执行(参照德民1197条1项)。此外所有人就被担保债权所生之利息，亦得优先受清偿。抵押物后次序抵押权人实行其抵押权时，所有人其债权已届清偿期者，亦得基于所有人抵押权，依登记簿上之次序优先受清偿，未届清偿期者，其抵押权负担应由买受人承受之。所有人之债权人对于其不动产为强制执行时，其情形亦同。所有人破产时，其不动产虽编人破产财团，所有人得基于其抵押权行使别除权。

　　2．不保有债权的所有人抵押权之效力。在此所有人抵押权，所有人对于自己不动产不得实行抵押权，盖无取得价值权原之债权，亦无执行权也。后次序抵押权人申请拍卖抵押不动产时，因有所有人抵押权之存在，后次序抵押权人不得升进其次序，惟得依原来的登记簿上之次序，优先受清偿，从而卖得价金之一，为所有人依优先次序之抵押权所保留，然所有人无被担保债权，其所保留的卖得价金之一部，在所有人方面不得以为债权之清偿而取得，结局以为自卖得价金中支付各抵押权人后之剩余金，而归属于所有人，从而所有人之债权人于拍卖程序参与分配时，其剩余金应分配于此等债权人，其情形有如普通债权人对于债务人所有之不动产为强制执行时，有优先受清偿权之担保权人先由卖得价金受清偿，其剩余额应支付于普通扣押权人，即不保有债权的所有人抵押，一方面防止后次序抵押权人之不当得利，他方面有增加一般债权人共同担保之作用。又所有人破产时，其不动产编入破产财团，因所有人无债权亦无别除权。

　　(一)案情简介

　　A公司为了取得贷款，以自己公司价值100万元的房产先后向B银行和C银行贷款80万元和50万元，期限为2年，并与B银行和C银行先后办理了抵押登记。A公司为了开拓国外市场急需资金就将房产出卖给了B银行，又过了1午，C银行的贷款到期。C银行主张B银行已经成为房产的所有人，因此其抵押权已经因混同而消灭，因此C银行的抵押权自然升至前位。由此，C银行可以就房产价值中的50万元实现抵押权。B银行不同意C银行的请求，于是C银行诉至法院。法院经审理认为，虽然B银行已经成为抵押物的所有人，但根据我国《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第77条的规定，在同一财产向两个以上债权人抵押的情形下，即使顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人，该财产的所有权人仍然可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。因此，法院判决C银行只能就抵押物价值超出B银行所享有的抵押权所担保的主债权的部分受偿。

　　(二)思考方向

　　在同一抵押物上同时存在先后顺序不同的几个抵押权时，如果顺序在先的抵押权因为实行抵押权以外的原因而消灭时，顺序在后的抵押权是否能够依次升进呢?对此各国采取的做法各不相同，基本上可以分为“位次升进主义”和“位次固定主义”。我国采取的是“位次固定主义”，所以在本案中，法院的判决是否正确，必须依照法律的有关规定加以确定。

　　(三)法律规定

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第77条同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　(四)学理分析

　　在本案中，法院的判决是正确的。所有人抵押与普通抵押最大的差别就是普通抵押中抵押物是由第三人提供，即抵押权存在于他人的不动产上或动产之上，而所有人抵押中的抵押权却是存在于自己的财产之上。所有入抵押可以分为两种：一种是所有人在自己的所有物上为自己设定的抵押权，这种抵押权自始至终都是归所有人享有的，因此被称为原始的所有人抵押。另一种是为他人设定的抵押权，后来由于法定原因，使抵押物的所有人取得了抵押权。这种抵押是在抵押权成立之后才发生的，所以被称为后发的所有人抵押。我们这里所说的所有人抵押仅仅指后发的所有人抵押，即狭义的所有人抵押。该抵押发生在同一抵押物上存在着数个抵押权的情形，如果顺序在先的抵押权由于实行抵押权以外的原因消灭时，存在着两种立法例。一种是肯定主义立法例，也被称为“位次升进主义”立法例，此例认为先次序的抵押权消灭时，后此序的抵押权自然的依次升近。此时，后次序的抵押权人在顺序上相继取代前顺序的抵押权人，从而获得次序在先的抵押权。另一种是否定主义立法例，也被称为“位次固定主义”立法例，此例认为先次序的抵押权因为实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，即使先次序的抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因而消灭时，后顺序的抵押权仍然保持原来的顺序，抵押权人只能按照原来的次序获得清偿。

　　总体上说来，这两种立法例中，“位次固定主义”立法例比较合理，并且也获得了越来越多学者的赞同，其理由主要有以下几方面：

　　(1)在位次升进主义下，原来排在后次序的抵押权人，本来只有在第一顺序的抵押权人受偿后的余额才有优先受偿的机会，但是因为前次序的抵押物权与抵押物所有权的混同，就跃居第一次序优先受偿，这样后次序的抵押权人获得了意外的利益，对所有人来说有失公平。

　　(2)在位次升进主义下，前次序的抵押权人的抵押权因为与所有权的混同而消灭。此时，抵押权人虽然取得了所有人的地位，但因其抵押权已经消灭，所以无法对抗后次序的抵押权人行使抵押权，对其来说是相当不利的。

　　(3)在位次升进主义下，前次序抵押权消灭后，后次序的抵押权可以自然升进，这样后次序的抵押权人可以就抵押物变价的全部优先受偿，从而可以充分地实现其抵押权。对于普通的债权人来说，本来可以期待因为前次序的抵押权与所有权的混同而减少抵押物所担保的债权的份额，但在位次升进主义下，这种愿望是无法实现的，所以此时对普通的债权人来说是相当不利的。

　　由此可见，位次升进主义带有很大的弊端，对前次序的抵押权人和普通债权人来说都相当不利。因此，我国(最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释>第77条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，并通过这种规定来阻止因采用抵押权次序升进原则所产生的不公平与弊害。

　　在本案中，A公司为了取得贷款，以自己公司价值100万元的房产先后向B银行和C银行贷款80万元和50万元，期限为2年，并与B银行和C银行先后办理了抵押登记。后来，A公司将房产出卖给了B银行，又过了1年，C银行的贷款到期。此时，C银行主张B银行已经成为房产的所有人，因此其抵押权已经因混同而消灭，而C银行的抵押权自然升至前位。但根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释>第77条规定的“位次固定主义”，虽然B银行已经取得了房产的所有权，但其对A公司房产所享有的第一顺序的抵押权并没有消灭，仍然可以凭借该抵押权对抗C银行的抵押权，C银行只能就抵押物价值超出B银行所享有的抵押权所担保的主债权的部分受偿。