委托书收购

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委托书收购(Soliciation of proxy)

　　委托书收购，是指收购者以大量征集股东委托书的方式，取得表决权，在代理股东出席股东大会时，集中行使这些表决权，以便于通过改变经营策略、改选公司董事会等股东大会决议，从而实际控制上市公司经营权的公司收购的特殊方式。委托书收购的核心在于收购者可以借助第三方力量以低成本取得对目标公司的实际控制权。其本质是一种收购人（股权征集人）在授权范围内，代理股东行使表决权的行为，产生的是委托代理关系。这本应遵循当事人意思自治、契约自由等原则，但是，由于该行为所产生的后果可能与股权式收购一样，导致上市公司控制权的转移，同样也涉及公司、股东及债权人利益的保护问题，不予以严格的规制很可能导致委托书收购的功能被严重扭曲。因此，法律要将其作为特殊的收购行为予以特别规制。

　　委托书收购和股权收购、资产收购等几种公司收购行为，在法律性质上是不同的。和股权收购相比较，委托书收购是一种代理行为，双方是委托代理关系，仅在授权范围内代理行使表决，股东仅将基于股票所有权而产生的表决权全部或部分委托他人行使（一般都是全权委托），并在股东大会召开前，可随时撤销委托，不发生股票所有权的转移，而股权收购则是一种买卖股票的所有权交易行为；另一方面，委托书收购比股权收购成本低、简便易行，法律对其规范也较股权收购更为细致和严格。

　　委托书收购和资产收购相比较，被收购方的主体不同：委托书收购的法律行为主体是收购方和目标公司的股东，而资产收购的法律行为主体则是收购方和目标公司；其次，行为的法律后果不同，资产收购行为的法律后果是，被收购公司的部分或全部财产的所有权转移到收购公司，发生物权的转移，委托书收购则是有偿或无偿地征集被收购公司股东的表决权，股份本身的所有权不发生转移；再次，操作程序不同，资产收购是一种公司购买财产的行为，性质上应属于公司的重大经营行为，所以经股东大会批准方能进行收购，主要由公司法等相关法律规范调整，而委托书收购则是一种获得代理表决权的行为，无须股东大会同意就能进行，一般更多地受证券法及有关上市公司收购的法律、法规调整。

　　委托书是股份公司的股东由于某种原因不能亲临股东大会而委托他人代为出席，发给受托人确认代理权限的书面证明。而在委托书基础上产生的委托书收购制度则有其更深层次的诱因。在现代市场经济中，委托书代理关系是存在于股份公司中资本所有者与经营者之间的一种普遍关系，甚至不仅仅局限于此，还“存在于一切组织、一切合作活动中，存在于企业的每一个管理级上”。委托代理关系实际上是一种契约，在这种契约下，委托人授权代理人为自己的利益而从事活动，代理人则通过代理行为获取一定的报酬。在现代企业所有者与经营者之间存在的委托代理关系中，委托人(所有者)与代理人(经营者)的利益并不是一致的，委托人与代理人之间的信息是不对称的。在所有者(外部人)与经营者(内部人)签约之前，存在着“逆向选择”问题，即经营者知道自己工作努力程度和能力水平，所有者不知道；在所有者(外部人)与经营者(内部人)签约以后，又存在着“道德风险”问题，即经营者知道自己是否尽了力，是否按所有者的利益谋划和决策，但所有者不知道，所有者要获取这些信息必须支付很高的监督信息成本，外部人难以实施有效的监督。在这种情况下，经营者在自身利益驱动下，利用自己的信息优势获取了企业相当部分的剩余控制权和剩余索取权，在公司战略决策中充分体现自身利益，甚至往往和公司成员联手谋取各自的利益，从而架空所有者的控制和监督，使所有者的利益受到损害，这就是所谓的“内部人控制”(Insider contro1)。

　　“内部人控制”其实就是企业经营权与所有权分离所滋生的代理问题，表现在企业的具体事例上就会发生诸如；经理人扩大不必要的投资，雇佣大量冗员，加大销售管理费用，甚至将上市公司财富转移到个人拥有公司等现象。而解决经理人渎职所滋生的代理问题，固然可以通过董事会的监督功能来制约，但董事们基于自利动机，从理论上讲选择与经理人勾结可能更为有利。所以，解决代理问题靠企业内部是不够的。股票市场的并购功能就发挥了控制代理的作用。一般来说，并购有三种途径：一是经由董事会来进行并购案谈判；二是通过二级股票市场来进行股权收购；三就是通过大量征集委托书以求在股东大会上控制董事会、监事会人选以及公司经营权。

　　应该说，这三种途径都可以发挥对经理人监督的效果，“内部人控制”受到市场层面的控制，经理人为了保住既得利益，代理问题就不至于恶化。而这三种并购方式成本与收益也各不相同：通过董事会来谈判并购案，除非双方互在需求，一般不易成功，而范围也较局限；二级市场股权收购需要庞大的资金投入，甚至可能造成两败俱伤的结果；而利用委托书收购来掌握董事会、监事会人选取得经营权，是一种比较节约成本的作法。

　　委托书收购作为一种创新的金融工具，以委托代理关系保障了中小股东参与上市公司重大决策的权利。立法者设置委托书授权的初衷是为了让广大无法或无力参加股东大会的中小股东得以通过合法的渠道，以他们所信任的形式行使投票权。这对于公司法人治理结构的完善有着十分重要的意义。委托书收购一方面可以使股东大会的召开易达到法定人数，提高公司的运作效率，使少数股的股东通过集中表决权的行使，实现自己的股东权利；另一方面，它具有收购成本低，程序简单，既可单独使用又可配合股权式收购使用等优点，因此，在国际市场上已成为与股权式收购并列的一种收购方式。但是，委托书收购作为一种收购：工具来讲，是一把双刃剑，它总是在完善法人治理结构与损伤公司及股东利益间游走，它的优点同时也使其容易沦为有效的、廉价的工具，被用来争夺公司经营权，干扰公司的正常运行；或是被用来“做局”，操纵股票价格，在二级市场牟取暴利，影响证券市场的稳定发展。委托书收购在其他国家和地区二十多年的发展历史也说明了这些问题。

　　委托书收购是指公司的股东出于控制支配或改组公司董事会进而调整公司的经营策略之目的，征集其他股东授权其代行投票权的委托书的行为。收购委托书一般有两种：一种是到府收购，即针对特定股东，在各地设收购代表；另一种是零购，针对不特定对象，举牌告知收购信息，以吸引投资者授予委托书。“通百惠”委托书收购即属后一种。

　　首先委托书收购是成本最为低廉的一种并购方式，资本市场作为优化配置资源的重要场所，并购方式当然应该节约成本，而正是因为它经济，就能够成为受到市场欢迎并积极应用的并购发生方式，这显然能够促进我国股东并购，更好地发挥股市优化配置资源的作用。

　　其次，企业经营者不再高枕无忧。正是因为有委托书收购制度的存在，给企业经营者敲响了警钟，使他们勤勉履行职责。尽心经营企业。否则，通过委托书收购，二级市场收购者对管理者业绩的认可程度，将在股权之争中发挥重要作用。从这个角度看，委托书收购实际上有助于推动公司治理结构的完善。

　　最后，有利于唤醒中小股东的股权意识。对股东权益的保护是现代公司法的核心。通过股东个人表决权的集合上升为股东大会的决议，对公司产生约束力，决定企业未来发展。委托书收购便是适应客观形势，保障中小股东表决权的理想方式，它集中中小股东的意见集体表决．能对公司的现任经营者形成有效监督，为中小股东提供了参与公司内部业务并有可能发挥作用的机会。

　　但是，我们也要看到，征集委托书虽然可以使得股东大会的机制作用更加完备，但也容易为少数大股东借机操纵，如利用征集委托书作为公司经营权争夺的工具，造成股东大会机制扭曲，殃及公司稳定经营；纯粹以商品化做法收购委托书来取得公司经营权，这样就扭曲了委托书收购功能，容易造成不正常的利益输送以及假公济私的现象。并且，上市公司有可能由于反收购而采取一些抵制施导致两败俱伤的结果。征集委托书成本的低廉，更为各方竟相使用。有的学者指出：“现代股东会其实只是委托书征集的过程。”每遇到改选董事，在位股东极力征集委托书以保持其地位，在野股东则千方百计拉票，图谋夺取公司势力，一场场委托书征集战就此拉开。这些显然不是设置委托书收购制度时所愿意看到的。通过立法来规范委托书收购制度实显必要。

　　我国《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。

　　1997年底颁布的{章程指引》则对委托书收购进行了具体规定。从目前的有关规定看，该代理人可以不是公司的股东。对于该委托书应记载事项，《章程指引》中也作了详尽的规定。除了规定必须记载代理人姓名（代理人必须为自然人）、签发日期、有效期等内容外，着重强调的是有关表决权的问题，规定委托书要载明“是否具有表决权”、“分别列入股东大会议程的每一项审议事项投赞成、反对或弃权票的指示”、“对可能纳入股东大会议程的临时议案是否有表决权，如果有表决权，应行使何种表决权的具体指示”，以及“如果股东不作出具体指示，股东代理人是否可以按自己的意思表决”等。委托书由委托人授权他人签署的，还要经过公证。委托书及有关文件，必须在股东大会召开前24小时备置于公司住所，或者是召集会议通知中指定的其他地方。《章程指弓1》对引发临时股东大会的条件、程序、提案、决议及行使表决权的具体办法和程序等作了详尽的规定，为委托书收购提供了一定的法律依据和保障。

　　我国在1993年颁布的（股票发行与交易管理暂行条例）（以下简称《暂行条例》）第65条也曾规定：股票持有人可以授权他人代为行使其同意权或者投票权，任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。但是，1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）废止了《暂行条例》，而证券法条文本身又没有对委托书收购作出任何限制，这我国的委托书收购立法中空白更多。 我国目前的法律对于委托书收购的规定是不完善的，如对代理人资格的要求、对征集委托代理表决权的数量限制、委托书征集过程中是否有偿、不正当劝诱股东的法律责任等方面的问题，在我国现有法律中尚属空白。这些漏洞都可能会使委托书收购的负面效应更为突出。这就要求我们应该在借鉴一些较为先进国家和地区的成功经验和历史教训的基础上，尽快对我国的委托书收购进行谨慎而严密的立法，在发挥其优点的同时对其进行严格的规范限制，以抑制其负面作用的影响。在立法上尽快补充空白，完善相关规定。

　　委托书收购本身的特点使它在发挥积极作用的同时，不可避免的会产生一些负面影响。因此，就必须有严格的法律制度，对委托书收购行为进行具体规范。在这千方面，美国及我国台湾地区的一些成功经验是值得我们在完善委托书收购立法时借鉴的。

　　委托书收购在我国台湾地区曾经非常盛行。收购者通过低成本阶段性控制上市公司，掠夺上市公司资源等弊端，曾在当地产生过较大的负面影响。因此，台湾地区的《公司法》、《证券交易法》均对委托书收购作了严格规定，并专门制定了《公开发行公司出席股东会使用委托书管理规则》等，进一步具体细致地规范了委托书收购行为。依该规则，征求人的资格需为持股30万股以上，并依股东名册记载，持续6个月以上的股东；征求人代理的股数不得超过其本身持有的股数。两年前，台湾证券监管当局又对委托书收购的有关规定进行了大幅度的增改，禁止了收购委托书的行为，对委托书进行分类管理，同时，还加强了委托书征集人信息披露方面的要求等。可见，台湾地区对委托书收购的法律规范是相当严格的。

　　首先，委托书收购中委托书征集人的资格认定问题。为了实践中便于操作，我国委托书收购主体资格认定的标准应予以量化，即法律明确规定只有拥有上市公司已发行在外股份达到一定比例和期限的持有人，才有资格进行委托书收购。另外，由于我国上市公司的股权结构分为流通股和非流通股，而且这两种股票的价格相差悬殊，因此，在量化时考虑的因素要全面一些。在事实上还存在两个市场的情况下，可以从收购成本一定的角度，考虑对征集人持有国有股、法人股和持有流通股的数量予以不同的对待，待国有股、法人股实现上市流通后，自然就统一了标准。

　　其次，委托书收购中表决权征集量的限制问题。我国1993年的《暂行条例》对征集量的限制着眼于被代理的人数，即被征集的委托书的数量，规定是不得超过25人，否则要予以信息披露。这种人数限制方式显然不如台湾以征集表决权的多少为标准更合理有效。另一方面，在确保信息披露的各种事项真实、完整、及时、有效的基础上，为了鼓励上市公司收购，是没有必要限制表决权最高征集额的。因为，真实、准确、充分的信息披露可以使股东及时地、自主地作出判断，决定自己是否给予征集者以代理表决权。这在我国投资银行业务尚未真正开展的情况下，可能给予了那些现在还没有能力依靠自身实力收购目标公司，而目标公司股东却愿意购买其更好未来的企业以更多的发展机会，这显然对于利用市场实现资源配置是有利的。

　　第三，委托书收购中的信息披露问题。委托书收购虽然不发生所有权的转移，但是，同样会对市场造成较大冲击，对上市公司及其股东利益同样会有影响。因此，对于征集代理表决权达到法定比例的，必须同样履行信息披露义务，这一点《暂行条例》中的有关要求信息披露的规定是值得借鉴的。同时，可以学习我国台湾地区有关经验，要求增加披露征集委托书的目的、所拟支持的董事会、监事会候选人的详细资料、征集人与股东大会决议案的利害关系的说明等内容。对于委托书收购的信息披露的具体程序和格式，可以借鉴《证券法》有关持股和收购信息披露的规定。

　　第四，委托书收购中不正当交易的防范问题。首先，有关法律或法规应当禁止有偿征集委托书，即收购委托书，以防居心叵测者介入公司经营；其次，适时地引人中介机构，并对中介机构的行为作出具体严格的规范，对于委托书收购中的不正当交易、恶意炒作等违规行为的防范，可能会取得事半功倍的效果。

　　任何一个市场的发展都需要创新，而任何的创新都离不开制度和规范，否则，创新的积极作用极有可能被其所产生的负面效应所淹没。委托书收购作为一种金融创新工具也是如此，虽然它一定程度上有利于优化资源配置，给予了那些有发展潜力，但目前实力尚弱的企业更多的低成本发展的机会，有利于完善法人治理机构，但如果使用得不当，反而会成为投机者方便的牟利工具，严重损害公司及其股东的利益，扰乱市场的稳定发展。因此，创新和规范不可偏废，在发展中规范，在规范中发展，是委托书收购健康成长的必由之路。