外资并购安全审查

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　　外资并购安全审查是指国家行政部门依照本国法律和相关规定，对可能危害国家经济安全的外资并购行为进行审查和评估，进而作出同意与否的行政裁决，包括资格准入审查、反垄断审查等。外资并购安全审查的目的在于保护本国的经济安全。^[1]

　　1．外资并购可能会对国家经济主权产生危害投资的目的在于盈利，追逐利益最大化，外资并购也不例外。外资并购中的外资拥有者一般都具有强大的经济实力，而并购对象则实力较弱。在并购的过程中，外资会向并购企业所在的东道国政府施压，甚至左右其经济主权。特别是在一些涉及国计民生的行业时，并购对东道国的经济主权甚至是国家主权都可能产生威胁。

　　2．外资并购可能会对民族产业发展造成损害外国投资者的外资投入是为了抢占东道国的市场份额，甚至达到独霸市场的目的。外资依靠其雄厚的财力，吸引东道国的民族产业与其合作，结果导致民族品牌被慢慢地消灭，而外国投资者却利用民族品牌的销售渠道及影响力逐步占有市场。这就对东道国的无形资产造成了极大的损害。

　　3．外资并购可能会对市场竞争环境造成破坏由于外资拥有强大的财力，若东道国没有相关的外资并购安全审查制度，外国投资者就很容易操纵东道国市场，甚至可能产生垄断。这不仅损害了东道国的市场经济体制，还影响了其国民利益。因此，为了减少外资并购对本国安全的影响，一国应当建立外资并购安全审查制度，从而保障国家的经济安全。

　　伴随着外资并购在我国的不断发展，外资并购安全审查立法经历了从无到有，从简到繁，从仅有概括性规定到概括性规定与具体操作程序规定齐备的过程。目前，我国现行的与外资并购安全审查相关的法律法规按照法律效力的不同可以分为以下五类。

　　(一)法律——《反垄断法》。

　　2008年8月1起正式施行的《中华人民共和国反垄断法》对构成垄断行为的条件、垄断的各种形式进行了详细的规定，通过立法来规制外资并购过程中可能产生的垄断行为，在外资进入中国市场的风险防范方面起到了“防火墙”的作用。但是，颁布本法的目的毕竟主要是规避垄断企业通过垄断行为破坏市场公平竞争环境，其不能解决一些外资并购没有构成行业垄断却对我国国家安全产生威胁的情形。这部法律在关于外资投资安全审查方面的规定也过于简单和抽象，比如《反垄断法》第31条：“对外资或者以其他方式参与经营者，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”，虽然规定了对“涉及国家安全”的外资投资行为应当进行国家安全审查，却没有具体规定哪些投资是涉及国家安全行为。

　　(二)行政法规——《指导外商投资方向规定》。

　　2002年4月1日起施行的《指导外商投资方向》对危害我国国家安全的投资项目做出了一般性禁止规定。该法令第7条规定：“属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：(1)危害国家安全或者损害社会公共利益的；(2)对环境造成污染损害、破坏自然资源或者损害人体健康的；(3)占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；(4)危害军事设施安全和使用效能的；(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的；(6)法律、行政法规规定的其他情形”。但是，同《反垄断法》一样，该法仅对禁止外资在我国投资的范围做了原则性规定，并未对如何实施外资并购安全审查进行详细规定。

　　(三)部门规章——《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的规定》。

　　2006年由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，标志着我国外资并购市场在经过近15年博弈和发展以后，进入了全新的阶段。但是，对该规章中使用的“影响国家经济安全因素”、“重大影响”和“重点行业”，规章并未做出明确具体规定，导致了该规章具体操作性不强。比如第12条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其它有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响”。该条虽然规定了商务部同其他部门有权对危害国家经济安全的外资并购行为采取措施消除影响，但是对于其中出现的“重点行业”、“重大影响”的适用范围并没有进行具体的规。

　　2011年8月由商务部发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事琐的规定》，是商务部在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础之上就外资并购审查的具体流程、申报材料、审查期限、处理措施等做出的细化规定，自《审查规定》2011年9月1日施行之日起，标志着我国正式构建起外资并购安全审查法律体系。

　　(四)国务院通知——《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。

　　2011年2月国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(下文简称为《通知》)，标志着我国初步建立起国家安全审查制度。《通知》在以前关于外资并购安全审查的基础之上，明确了外资并购安全审查的范围、对象、标准、内容、程序和职权机关的分工等等。如《通知》第3条具体规定了并购安全审查工作机制——建立部际联席会议制度。

　　我国外资并购安全审查制度的缺陷主要有以下几个方面：

　　1．立法不够完善

　　我国关于外资并购的专门规定出台于2011年，而美国的相关立法至今已经有20多年的发展史了。因此，我国立法起步较晚。我国的相关法律也缺乏系统性，各类规范不能协调各部门之间的关系和利益，不具有前瞻性和总体性，易导致实施效果不到位。另外，我国的相关规定缺乏可操作性，很多规定都十分笼统，原则性和指导性较强，特别是某些政策性规定，只有政治意义，毫无可操作的法律现实意义。2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》立法技术有所提高，但是仍然不够完善。

　　2．国家安全审查标准不精确

　　我国对国家安全这一概念的研究起源于上世纪八十年代，但至今仍未对国家安全作出准确定义。国家安全概念的发展经历了以下过程：从以国家经济安全为主的国家安全标准扩大到国防安全的国家安全标准，再发展到2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中对国家安全方面的解读，其中就提到国家安全需考虑的四个因素——国防安全、国家经济稳定、社会基本生活秩序和国家安全关键技术研发能力。但是，上述罗列式的规定还不够全面，存在漏洞。随着现代社会的不断进步，新事物不断出现，不易受到法律的规制。这给我们的经济安全无形中又增加了一份隐患。

　　3.外资并购安全审查机构有待完善

　　部级联席会议是我国外资并购安全审查的审查机构，主要是指在国务院的领导下，由发改委与商务部牵头，根据相关并购牵涉的行业和领域，与相关部门讨论，最后作出决定。虽然现在的规定有别于过去的“多头”领导，但仍然较为笼统，在具体操作中实施效果不够理想。

　　(一)完善我国外资并购安全审查程序

　　1．设立专业审查机构

　　专业审查机构是外资并购安全审查制度的前提。借鉴美国的经验，首先必须制定专门的法律，便于今后的审查有据可依。这样能够提高审查机构的地位，不仅有利于提高相关工作的效率，而且还便于协调各方面的工作。

　　2．设立事后监督机制

　　目前的外资并购安全审查的资料完全来源于并购方，对于材料的真实性缺乏监督。联席会议应成立专门的小组对材料进行审核，弄虚作假者应承担相应的民事责任或刑事责任。联席会议作出决定后，该决定的执行也需要监督。可以由商务部执行，联席会议监督。此外，对于联席会议也应当有所监督。这一监督部门可以是国务院或者全国人大常委会。

　　(二)完善我国外资并购安全审查标准

　　1．国家安全标准不宜泛化各国对国家安全标准的判断不一，有的看重国防安全，有的看重公共利益，还有的看重经济利益。而我国应当多关注经济利益，因为外资对我国的经济影响巨大，若再不规范，可能会对许多民族产业造成严重威胁。

　　2．重点保护具有战略价值的领域我国的重要领域，如农业、能源、基础设施、关键领域技术等，应当成为安全并购审查制度的重点，以防止外资威胁我国的根本利益。因此，在这些方面应当加大安全审查的保护力度。

　　(一)美国

　　1．执行主体

　　美国在2008年4月23日公布了《外国人合作、收购和接管条例》(草案)作为实施的标准，并向社会征求意见。其中“721”条款规定，美国的外国投资委员会是其本国并购安全审查的实施主体。它由12个部门组成，后来又加入了能源部、劳工部和国家情报局。同时，总统发挥总体协调的作用，让各个部门各尽其职。

　　2．审查标准

　　首先也是核心的标准是国防安全。1998年的《埃克森一弗洛里奥修正案》及实施细则把国家安全作为核心内容，但是未详细说明。有学者认为，美国之所以采取这种做法，主要是因为国会希望对国家安全作广义的解释。虽然修正案未作详细说明，但还是用列举的方式列出了并购安全要考虑的因素。而这些列举出的因素大多与国防安全有关。另外，经济安全也是考量标准之一。在克林顿总统时期，国家经济安全被美国政府高度重视，在国家战略和政府政策中都有诸多体现。随着经济全球化与政治格局多元化的发展，布什总统在位时最大限度地扩大了国家安全审查范围，且超越了传统国防安全的考虑范围。

　　3．审查程序

　　(1)申报或通报阶段

　　美国安全审查制度中的申报程序并非是强制性的，双方可以自愿选择申报，立法对申报的时间范围也未作规定。但是，当一国的外资并购审查委员会有理由相信一项并购对于其国家存在安全方面的威胁时，就可以向外国投资委员会通报。另外，申报阶段的申请是可以随时撤销的，但是应当在总统决定之前。

　　(2)审查与调查阶段

　　初审委员会对材料进行整理审核，并在30日内决定对该并购是否作进一步审查：若不审查，就终结此程序；若审查，则在接下来的45天内审查完毕。在此阶段内，外国投资委员会将提交报告，且该报告将被提交给总统。

　　(3)总统决定阶段

　　总统在收到报告后的15天内作出决定。若总统认为这项并购会对国家安全造成影响，那么就可以依据“721”条款的范围内容来否定此项并购。

　　(二)法国

　　法国1986年的《公平交易法》和2004年颁布生效的《外国投资法》中都有关于外资并购安全审查制度方面的规定，《外国投资法》就规定了“11类战略产业”。而且该法还规定，若在这些行业的外资并购中有特定的犯罪(如毒品犯罪、卖淫、洗钱、恐怖活动或是提供资助、贿赂及商业贿赂、共同犯罪)嫌疑的，应当拒绝。

　　在法国，负责外资并购安全审查的主体是财政部，其依据法律的规定进行审查。法国的并购申请同美国一样，也不是强制性的。但是当涉及国家利益时，财政部也可以主动提出进入审查程序，且审查时间不受法律约束。对于主动申请的案件，财政部部长授权竞争委员会对收到的材料进行审查，然后由部长对委员会的审查结论作出最后的决定。

　　(三)英国

　　英国作为老牌工业国家，虽然没有专门的外资并购审查制度，但是法律法规仍作出了相关规定，如1975年《工业发展法》中关于航天企业和军工企业方面的规定；还有1973年《公平贸易法》规定，政府授权公平交易局总局长审查所有的并购交易当事人提交的申请书，初审过后，向负责贸易和工业的大臣提出处理意见，由国务大臣决定其合法性0。英国2003年实施的《企业法》也有关于公共利益方面的规定，包含外资并购对国家影响的审查情况。

　　英国的两个外资并购安全审查机构是公平交易局和竞争委员会，前者是政府审查并购案件的专门政府机构，拥有跨国并购的审查批准权；后者则是由社会各界的专家学者组成的独立的非政府机构，且接受前者的指令对案件进行审查并作出通过与否的决定。

　　英国的审查程序包括接受指令、调查并“测试”、作出决定、采取措施阶段等。在英国，申报提出与否关系到后期审查的期限问题。如果调查委员会对未申报的案件进行调查，则不受调查时间的限制。英国的公平交易局在发现并购案件可能会影响国家安全时，就会指示竞争委员会对案件进行“测试”或者审查，然后根据调查或“测试”情况作出决定。