强制破产

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强制破产或称为非自愿破产(Involuntary bankruptcy)

　　强制破产是指由企业债权人向法院提出破产申请启动的破产。债权人启动的破产程序因为是在债务人主观意志外被动开始的，存在强制性，因此被称为强制破产。

　　从破产程序由谁启动的角度，可以把企业破产区分为自愿破产和强制破产。所谓自愿破产是指债务人以及债务人的股东主动向法院提出破产申请启动的破产。

　　对于非自愿性破产风险的防范，主要是限制特定目的机构债权人申请破产的权利。与自愿破产不同，债权人申请特定目的机构非自愿破产需要具备一定的条件。例如在美国，只有在以下情况下，法院才会给予债权人破产救济：（1）债务人不能支付到期债务；（2）在申请之前120 天内，法院指定了监护人（Custodian）接管债务人的财产。我国法律也规定破产界限为“债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的”。

　　为了防止债权人申请破产，特定目的机构一般与其债权人约定，在资产支持证券本金和收益全部清偿完毕之后一年（或更久）之内10 不得对特定目的机构提出破产申请。作这种约定，主要是为了避免证券本金和收益的支付因破产程序的启动而被撤销或被认定为无效。这是因为，破产程序开始后，破产债务人如果在破产程序开始前法律规定的期限内实施了有害于破产关系人利益的行为，破产人可以请求法院对该行为予以撤销或宣告其为无效，并使所转让的财产或利益回归破产债务人。如果特定目的机构对证券本金和收益的支付行为被认定为有害于破产关系人的利益，则有可能被法院撤销或认定为无效。

　　在古希腊、古罗马时代，“破产”对债务人而言不仅意味着倾家荡产，而且更意味着他政治生命、社会生命乃至自然生命的消灭。不仅如此，债务人被宣告破产后，对其未能清偿的剩余债务仍负有继续履行的责任，一经有可能债权人即可申请强制执行。这是破产有罪观和破产不免责主义的反映。这种状况尽管到罗马后期有所改变，但到“黑暗的中世纪”，它又沉渣再泛，笼罩于欧洲大陆直到十七世纪。在这段历史时期，破产法完全倾侧于债权人的利益保障，完全是债权人实现债权救济的法律工具，对于债务人而言，它不仅从破产法中受不到任何利益维护，甚至在相当程度上还是破产法的施行客体，处于任人宰割的被动地位。如此，债务人绝不可能产生申请自我破产的任何动机，所谓自愿型破产也绝无产生的可能。

　　英国到1645年，因破产而被关闭在弗利特河畔的债案犯监狱（the Fleet）的100名债案犯，代表8000名被关债务人，联名请愿和申诉，首次向英国当局控诉，指出这种做法是违反宪法的，要求释放，并予以免责。迫于情势，英国当局于次年11月和12月，通过法令解免了贫困的、诚实的债务人的所欠债务，并给予释放。到1705年和1711年，英国正式颁布《安娜法案》，（the Acts of Anne），宣布在英国破产法上实行破产免责主义。破产免责主义的实行具有重大的历史意义，它不仅调动了债务人参加破产程序的积极性，而且使之由客体地位上升到了主体地位，自愿型的破产由此而成为可能。

　　但是，可能性并不等于现实性。因为，促成债务人自愿实施破产，是许多因素综合形成的结果，而绝非仅免责一项，更何况，在免责主义发展的初期，它还受制于种种条件的规定，而且还有许多例外。历史发展到19世纪，债务人利用破产手段实现自我救济、自我保护和自我解脱的观念，终于在英国破产法中得到确认。从此，在破产程序的发动机制上，不仅有债权人，而且债务人也拥有了一席之地。“破产”的概念由此一分为二：自愿型破产和非自愿型破产。美国也在其1841年的《破产法》中初步肯定了“自愿破产”的观念，但两年后此法被废除。直到1898年，美国破产法才正式确认以“自愿破产”和“非自愿破产”为破产的两种基本类型。德、日等大陆法国家的破产概念，也经历了大体相同的过程。完全可以认为，在现代文明国家，要找到一部仍固守债权人申请破产一种形态的破产法，恐怕是很困难，甚至是不可能的。

　　值得进一步说明的是，自愿破产的方法形态确立以后，它在破产法上所占的比重愈来愈大，破产法愈来愈将其调整为重心放在债务人利益的维护之上，因而债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增。自由财产制度的规定，免责主义的确立，尤其是破产和解制度和破产整顿制度的相继出现，都一步步地强化着债务人利用破产手段的动因激励机制，提高了债务人在破产程序中的优宠地位。破产法最终成了债务人的救济法。这种现象尤其突出表现于英美法国家。在那里，立法上的规制中心，从抽象的指导思想、法律原则到具体的制度和程序乃至措辞当中所包含的伦理情调，都雄辩地证明已完全转移到了债务人一边。司法实践更是如此。美国学者指出：“破产法在现今，近乎完全成了债务人的救济手段。破产案件中的压倒多数，都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。”理论界亦复如此，重“自愿型破产”而轻“非自愿型破产”的现象普遍地存在着。翻开他们动辄上百万字的厚厚的破产法专著，经常可见他们在“前言”或“导论”中直截地指出：“有鉴于非自愿型破产极其少见，所以我们即将探讨的，仅限于自愿型破产。”到了这里，我们完全可以认为，破产法发展到现代社会，自愿型破产较非自愿型破产还占了压倒优势，“破产”概念中所负载的观念、价值和功能，自古代到现代，已发生了性质的变化。

　　我国的企业破产法，无论是试行法抑或民事诉讼上的“企业法人破产还债程序，”都确立了破产的两种形态：自愿的和非自愿（强制）的。而且，在其立法宗旨上，债权人利益和债务人利益是受到相同对待的，都被申明要受到同等保护。但司法实践表明，无论是自愿型破产还是非自愿型破产，在法院受案率上都处于较低状态，一个健全的破产程序的发动机制迄今尚未建立。尤其是，在为数极少的破产案件当中，还往往浸透了行政干预的因素。在行政权力的作用下，不仅当事人在破产程序中的 “自愿”或“不自愿”无以呈现，即便破产程序本身，也从其原始意义上蜕变成为行政手段的外壳。盛行已久的、企望通过破产法加以克服的“关停并转”，在这里又一次以新的形式——扭曲了的破产程序复活了。深刻地分析，其中的原因有许多，触及现实生活的各个方面。但最重要的，恐怕有这么几条：（1）国家政府机构同企业之间的产权界线尚不明晰，法人财产权制度尚未真正落到实处；（2）企业破产法本身有许多缺陷，尤其是在保障本位上究竟倾侧于何方甚是模糊；（3）传统文化的习惯势力和计划体制的惯性运动仍在起作用；等。唯有将企业破产法运行过程中的种种障碍克服殆尽，“破产”概念在自愿型与非自愿型上的分界才能显现出来，破产机制才能步于正常轨道。

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