约定担保

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什么是约定担保

  约定担保是指当事人通过约定而产生的担保。除了法定担保外,其他的担保可以依据当事人的约定而产生。约定担保的方式主要有保证抵押质押定金

约定担保的含义

  1、约定担保产生于当事人的担保合同,也即担保约定。在约定担保中,当事人可以自愿订立担保合同,有权拒绝任何强迫订立担保合同的要求。当事人有权决定选择担保合同的相对人,有权决定担保合同的内容。在约定担保中,当事人在协商一致的情况下可以变更担保合同甚至解除担保合同。约定担保体现了当事人参加民事经济活动的平等性原则和自愿性原则。

  2、约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。在约定担保中,有些担保方式,当事人除了订立担保合同外,还需到相关部门办理担保登记手续,例如当事人以不动产《担保法》规定要办理抵押物登记的财产抵押的和以股份股权质押的,都要到法律法规指定的部门办理登记后,担保合同才生效。此外,在对外担保中,当事人不得以定金的形式出具对外担保,以定金形式出具的对外担保无效。约定担保中当事人订立的担保合同的内容不能违反法律法规的强制性规定和禁止性规定,不能违背社会公共利益和社会公德,否则当事人的约定无效。

约定担保的设立条件[1]

  1.担保权人必须支付了一定的价值。也就是说,担保权人拥有针对债务人债权。这种债权可能基于货物买卖、借贷、提供服务等众多原因产生。

  2.债务人必须对担保物享有相应的权利。一般情况下,债务人应当是担保物的所有权人,但是,债务人也可以以第三人的财产或者与他人共有的财产作为担保物。无论是哪种情况都要求债务人对该财产拥有相应的处分权,债务人对担保物的提供不能是非法的。

  3.担保协议必须是可以执行的。《美国统一商法典》(UCC)要求担保协议:(1)必须采取书面形式。非书面形式的担保协议对债务人没有强制执行力。(2)债务人必须对担保协议签字。债权人对担保协议的签字则不是必须的。(3)协议当中必须对担保物进行明确说明,并且说明应当达到能够确定担保物的程度。

  当事人双方约定的担保在符合上述条件的前提下,经过了相应的完善程序,即占有或者登记,才能针对债务人和第三人产生效力。当然,当事人也可以为担保的生效规定一些附属条件和要求。需要明确指出的是,双方当事人约定的担保是担保中的常态,其他许多担保的设立都是以此为基础的。

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参考文献

  1. 张源.美国担保权益的类型.北京舞蹈学院.山西省政法管理干部学院学报2006年2期
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