劳动者派遣

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目录

劳动者派遣的含义

  劳动者派遣是指劳动者派遣单位与接受单位签订劳动者派遣协议,由劳动者派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作,劳动者和派遣机构从中获得收入的经济活动。

  劳动派遣者的术语:雇员租赁、雇员派遣、劳动派遣、劳务派遣、人才派遣、人才租赁、劳动力派遣等。

劳动者派遣的性质

  劳动者派遣是一种典型的非正规就业方式,是一种组合劳动关系

  在劳动者派遣中,存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳动者派遣机构、接受单位和受派遣劳动者;

  三重关系是劳动者派遣机构与受派遣劳动者的关系、劳动者派遣机构与接受单位的关系和接受单位与受派遣劳动者的关系。

  劳动者派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳动者派遣中派遣机构与接受单位(实际用人单位)对于受派遣劳动者两两之间的关系都是劳动关系。但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系。二者结合起来观察,它们则构成了一个完整的劳动关系,一种特殊的组合劳动关系。两种不完整的劳动关系能够组合在一起的桥梁或纽带是劳动者派遣机构与接受单位的劳动者派遣协议。该协议规定派遣单位与接受单位双方的权利义务,从而使派遣机构与接受单位建立起民事法律关系。正是通过这种民事关系将不完整的形式劳动关系和实际劳动关系合并构成组合劳动关系。

劳动者派遣的特点

  (一)形式过去关系的运行

  劳动者派遣机构是形式劳动关系的主体之一,是以劳动力派遣形式用工的用人单位,其职责是派遣劳动者的招聘、甄选、考核和录用,将劳动者派遣到接受单位,支付工资、提供福利待遇、为受派遣劳动者缴纳社会保险、督促派遣劳动者的接受单位执行国家劳动标准和劳动条件

  (二)实际劳动关系的运行

  派遣劳动者的接受单位是实际劳动关系的主体之一,是获得劳动者实际劳动给付的用工单位。

  (三)劳动争议处理

  在劳动者派遣所形成的组合劳动关系的运行中,不可避免地会出现劳动争议。劳动者派遣中的劳动争议,即可能发生于派遣劳动者与派遣机构之间,也可能发生于派遣劳动者与接受单位之间;派遣机构与接受单位之间发生的争议虽然也会涉及派遣者的利益,但不属于劳动争议,而是属于民事纠纷。处理异地劳动争议可以参照以下原则;派遣劳动者与派遣机构的劳动争议,由派遣机构所在地管辖;派遣劳动者与接受单位的劳动,由接受单位所在地管辖;派遣劳动者不慌不忙派遣机构和接受单位的劳动争议,可由劳动合同或劳动者派遣协议约定,由当事人选择派遣机构所在地或接受单位所在地管辖。

劳动者派遣的成因[1]

  (1)劳动法规日益增多,小企业没有能力应付,需要专业人员管理;

  (2)小企业需要专业人员管理人力资源,以提高效率;

  (3)企业因为业务量波动而不需雇佣经常性人力;

  (4)劳动弹性化和兼职

劳动者派遣机构的管理

  在劳动者派遣的组合劳动关系运行中,劳动者派遣机构和接受单位都对保护劳动者的合法权益承担义务。派遣机构具有作为受派遣劳动者的形式用人主体和派遣劳动者与接受单位之间的中介组织者的双重身份,对保证组合劳动关系的和谐运行负有重大责任,其抵御劳动者派遣的社会风险的实力和信誉都对劳动者派遣的秩序和效果至关重要,因而应当对劳动者派遣机构的资格严格管理。

  1.资格条件。劳动者派遣机构必须具备企业法人设立的条件,依法设立法人治理机关,并具有一定数量的专业从业人员,有健全的管理制度,达到法定标准的注册资本,足以抵御可遇见的系统风险的保证金。

  2.设立程序。劳动者派遣机构的设立应当实行许可制度。

  3.合同体系。在组合劳动关系的运行中,存在两种合同,其一为形式用人主体与受派遣劳动者的劳动合同;其二为派遣机构与接受单位的劳动者派遣协议。

派遣劳动者的管理

  派遣劳动者的接受单位是实际用人主体,作为组合劳动关系的有机组成部分,享有获得劳动给付的权利,对派遣雇员行使生产性劳动组织、指挥、管理等权利,严格履行劳动者派遣协议规定的义务。

  1.派遣雇员与正式雇员享有平等的法定劳动权利。

  2.在同一岗位使用的派遣雇员与正式雇员应当同等待遇,同岗同酬。

  3.用人单位的内部劳动规则的实施,包括劳动定额标准、劳动纪律绩效评价等派遣雇员与正式雇员一律平等。

  4.派遣雇员的派遣期限到期,应提前告知,并应协同派遣单位办理劳动合同的终止手续和工作交接。

劳动者派遣关系界定[1]

  关于劳动者派遣关系,目前主要有以下几种观点。一是认为劳动派遣关系是一重劳动关系,只有派遣机构和受派遣人(劳动者)之间存在受劳动法调整的劳动关系,而要派单位与受派遣人之间的关系是不受劳动法调整的劳务关系。或用人单位(要派单位)与派遣机构的关系是劳务关系,受派遣人与要派单位的关系是服务关系。二是认为劳动派遣关系是一重劳动关系双层运行,派遣机构只是派企业劳动管理事务的代理主体,只有当要派单位这个主义务人未能承担责任时,才应当由派遣机构这个从义务人承担担保责任。三是认为劳动派遣关系是双重特殊劳动关系,直接使用受派遣劳动者的要派单位,由于美国法有所谓的共同雇主(joint employer)的概念,因此要派单位有时亦须承担雇主责任。在劳务派遣中,派遣机构和受派遣劳动者之间以及要派单位与受派遣劳动者之间,形成的都是特殊劳动关系。所谓特殊劳动关系,是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。

  一重劳动关系说的要害是将受派遣劳动者与要派单位的关系界定为民事关系,从而帮助实际用人单位规避劳动法。其理论缺陷在于,将劳动关系的两个判别标准“隶属性和从属性”简化为一个标准“隶属性”。实际上,“隶属性”即劳动者的归属,只是名义控制;“从属性”即劳动者的管理,才是实际控制。从社会效果来看,

  一重劳动关系说必然损害劳动者合法权益。

  一重劳动关系双层运行说的要害是将受派劳动者与要派单位之间的劳动关系作为主劳动关系,而把派遣机构看作是要派单位的代理人,是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。这种以代理理论解释劳动者派遣关系的做法,实际上混淆了普通人力资源外包和职业中介与劳动者派遣的区别。首先,代理人在实施代理时应以被代理人的名义进行,而派遣机构是以自己的名义去招工、签劳动合同。其次,如果劳动者派遣行为界定为代理、受派劳动者与要派单位之间的劳动关系作为主劳动关系,则劳动者派遣丧失了存在基础,因为派遣机构出现的主要作用是成为名义雇主、以自己的名义承担雇主的主要责任。

  双重特殊劳动关系说的缺陷有四,一是将分割劳动关系当作双重劳动关系,二是关于主体资格有瑕疵的说法不准确,三是关于特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论缺乏依据,四是混淆了共同雇主与联合雇主的概念。

  1、双重特殊劳动关系说颠倒了劳动派遣中三角关系的形成顺序,将一个劳动关系分割形成的两个不完整的劳动关系,当作两个完整的特殊劳动关系,组合成双重特殊劳动关系。实际上,双重劳动关系是劳动者(雇员)与两个用人单位(雇主)建立劳动关系的情况,即已经与用人单位签订劳动合同的劳动者,又与另外一个用人单位建立另外一个劳动关系。既包括业余兼职的情况,也包括非全日制工作中同时为多个用人单位工作的情况。而在劳动派遣关系中,一个完整的用人单位被拆成名义用人单位和实际用人单位两个不完整的用人单位,两个不完整的用人单位构成一个共同用人单位(而不是两个用人单位);受派遣劳动者履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,部分地受名义用人单位管理、部分地受实际用人单位管理。

  2、关于特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法,显然混淆了国内和国外、理论与实践。

  从国外情况来看,法律普遍认可了劳动者派遣,因此不存在主体资格瑕疵问题;理论上,派遣机构解决了小企业无力应付复杂的劳动法律事务的状况,有利于小企业遵守劳动法从而保护劳动者合法权益,因此应该肯定其主体资格。只是国内实践中,派遣机构和要派单位都不符合劳动法关于用人单位的规定,因此都存在主体资格瑕疵问题。

  3、特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论缺乏依据。

  实际上,无论是派遣机构和受派遣劳动者之间,还是要派单位与劳动者之间,都不存在民事关系的影子;民事关系发生派遣机构和要派单位之间。也就是说,民事关系只是将两个由于分割而残缺的劳动关系联系起来的纽带。

  4、共同雇主与联合雇主是不同的概念。

  共同雇主英文是Co-employer,仅限于劳动者派遣中的雇主;联合雇主英文是Joint Employer,既包括劳动者派遣中的雇主,也包括双重劳动关系中的雇主和某些生产紧密关联的雇主。关于三方关系,日本劳动者法学界有比较统一的认识:(1)派出单位和派遣劳动者之间存在劳动关系;(2)派出单位和要派单位之间是契约关系;(3)要派单位和派遣劳动者之间是指挥命令关系。美国则将劳动者派遣行为称为共同雇佣、雇员派遣、雇员租赁、员工派遣、三角雇佣等;将派遣关系称为共同雇佣关系、三角雇佣关系;将派遣机构称为职业雇主组织(ProfessionalEmployerOrganization)、专业专业雇佣组织(Professional Employment Organization)、名义雇主(Employer of Record)、派遣企业(Dispatching Firm)、员工派遣公司(Staffing Company);将接受单位称为现场雇主(Worksite Employer)、客户公司(Client Company)、用人企业(User Firm)等;双方对于雇员是共同雇主(Co-Employers)。

  综上所述,劳动者派遣中派遣机构与要派单位(实际用人单位)对于受派遣劳动者是共同用人单位,双方关系是劳动关系;派遣机构与受派遣劳动者的关系和要派单位与受派遣劳动者的关系都是不完整的劳动关系(前者是不完整的普通劳动关系、后者是特殊劳动关系),二者结合起来构成完整的劳动关系,适用劳动法(派遣机构与要派单位对于劳动者所承担的义务,不得低于劳动法所规定的用人单位所应承担的义务)。派遣机构与要派单位的关系属于普通民事关系,适用民法。具体来说,劳动者派遣中存在三种关系的组合,一是派遣机构与受派遣劳动者之间以劳动合同为载体的主劳动关系(名义劳动关系),二是派遣机构与要派单位之间以劳务协作为内容的民事关系,三是要派单位与受派遣劳动者之间以从劳动合同为载体的从劳动关系(实际劳动关系);主劳动关系和从劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的,二者以民事关系为联系纽带,合并构成复合劳动关系。

参考文献

  1. 1.0 1.1 刘诚.劳动者派遣若干理论问题分析
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