合并补救制度

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　　合并补救制度是以企业合并的事前申报制度为基础,在反垄断审查的实践中发展起来的,其中的“合并”一词指的是广义上的企业合并。竞争主管机关在对企业的合并申请进行审查之后,若认为该项合并会在相关市场上产生排除、限制竞争的效果,则在宣布禁止该项合并之前,允许企业对合并条件或方案进行修改或者承诺采取一定的措施,以消除可能的反竞争效果,从而批准企业的合并申请;或者在通过申请的同时,对当事公司附加一些限制性条件和义务,从而降低该集中对竞争的潜在威胁"在此,企业对合并申请做出的修改和承诺,为消除潜在的损害竞争威胁所采取的措施,以及主管机关对合并附加的限制性条件和义务就叫做企业合并的补救措施,也称合并救济。而对补救措施作出系统的规范和指导的规则构成了企业合并补救制度。^[1]

　　1.规模效应和公平竞争的双赢

　　在市场经济条件下,企业合并能够整合多个企业的组织、人员、物资以及经营活动,产生规模效应,促进生产要素的合理流动,实现社会资源的优化配置,有助于形成资产雄厚、技术先进、管理高效的大型企业,从而使企业的生产成本降低,社会公共利益和整体经济效益也得以提高,这对于企业的做大做强和整体竞争力的增强都是有好处的。但同时,合并在客观上会造成企业市场份额的增加,这可能导致排除或限制竞争的后果,面对企业合并带来的正负两方面的影响,世界各国的反垄断主管机关都采取措施对企业合并进行法律控制。

　　但就企业合并的整体情况来看,真正完全符合和完全不符合竞争主管机关审批要求的合并毕竟是少数,多数案件总是或多或少地存在对竞争的潜在威胁而不符合主管机关要求"反垄断法对企业合并进行控制的目的,不是为了简单地禁止或否决某项合并本身,只是因为该项合并可能产生排除或者限制竞争的

　　效果,需要反垄断法来防止并努力消除这种威胁。事实上绝大多数的企业进行合并,主观上并不是以获得垄断地位加以滥用进而排除竞争为目的,他们只是为了充分利用规模经济效益来取得更好的市场绩效。此时,反垄断法执法机构完全禁止该项合并显然不是最佳选择。若一概禁止可能带来损害竞争效果的合并,便会损害合并带来的效率。但若不加禁止,一味放任,则会导致市场集中度过高,对市场的竞争造成损害,从而最终损害生产效率和消费者的利益。因此,各国竞争主管机关均制定了相应的补救措施,允许经营者对监管机关认为不合理之处进行修改,或者由监管机关发布命令附加限制条件批准合并。这样,一方面竞争主管机关的竞争顾虑可以消除,另一方面,企业的合并愿望也得以实现,对整个社会的资源整合和经济效率的提高都具有积极作用。总之,该制度的价值就在于它有效地实现了规模经济效益和市场公平竞争之间的平衡,达到了反垄断执法机关、经营者集中各方等多方利益协调共赢的结果。因此,有人把合并补救制度称为/企业合并反垄断控制的双赢救济。

　　2.避免合并失败带来的经济损失

　　在反垄断法领域,判断一项合并活动是否具有反竞争效果,以及对竞争的损害到达怎样的程度,标准是十分复杂的。我国《反垄断法》第27条规定了在审查过程中有六条因素需要考虑;在美国1992年《横向合并指南》中,评价一个横向合并是否具有竞争效果时的分析方法大致分为了5个步骤:第一,审查合并相关市场的集中度是否会显著提高;第二,综合其他因素,进一步评价合并是否会产生潜在的反竞争效果;第三,考虑潜在的市场进入的难易程度,以及对合并的反竞争效果的阻止或抵销程度;第四,考虑合并企业的效率;第五,考虑合并双方中是否有一方面临着破产的威胁。除了判断标准的复杂,反垄断法本身也具有较强的不确定性,这样就使得企业在瞬息万变的市场条件下判断合并对竞争的影响,变得十分困难。因此,企业对于主管机关的审批结果也难以预料。

　　现实中,达到申报标准的合并案件往往涉及较大的金额,一旦合并被禁止,当事人之前为合并所作的准备工作就会成为浪费,给当事人和社会都会造成较大的损失"但是通过合并补救制度,合并企业与竞争主管机构进行沟通协商,以合并补救的形式对合并行为进行修正,这样当事人在协商过程中便可对自己的行为后果有一个较为明确的预期,避免盲目合并带来的经济损失"

　　3.促进产业结构的优化升级

　　有学者指出,“一个以否决著称的合并规制制度一定不是一个好的合并规制制度,一个好的合并规制制度应当既能促进合并又能有效保护市场竞争。”美国、欧盟这两个世界上最发达的企业合并规制制度国家的经验也这样告诉我们。尤其当今世界正处于第五次企业合并浪潮之中,我国现在产业结构存在不合理因素,影响我国的经济发展,反垄断机构如果能够充分地利用好合并救济制度,发挥合并补救的制度功能,将有助于构建良好的竞争环境,实现企业利益与公共利益的平衡,也将对我国产业的优化升级的迅速实现做出十分重要的贡献。

　　1.合并达到反垄断法的申报标准

　　实践中,并不是所有的企业在进行合并的时候都要向竞争主管机关申报,接受反垄断审查,大量的企业合并是在市场经济的调节作用下,按照合并双方的商业谈判结果而自由进行的,竞争主管机关并不会对其过多地干预。只有企业的合并达到了一定的规模,进入到了反垄断法的规制范围之后,才有可能引起主管机关的反垄断审查,在这个阶段,合并补救制度才会进入监管当局和申请者的视野范围之内,各国依据各自不同的申报标准,接受企业的合并申请,并依据各自的审查标准,对合并可能带来的影响进行评估,依据评估结果决定要不要适用合并补救制度以及如何适用,所以,这些申报的标准也构成了合并补救制度适用的一大前提。

　　世界各国和地区出于合并效率及资源节约等考虑,均根据各自的经济现实状况建立了各自的企业合并的反垄断申报审查标准,美国对企业并购申报标准的规定主要来自于1976年的《哈特一斯考特一罗迪诺修订法》(Hart一Sco卜Rodin0Antit1.UstImPrOvementAct),它规定并购双方一方当事企业的资产或年销售额在1亿美元以上,而另一方企业的资产或年销售额在1000万美元以上的,合并企业取得被合并企业巧%以上的财产或股份,或者被取得的股份或者财产达1《00万美元的,须在合并前向联邦贸易委员会或司法部的反垄断局进行申报,等待竞争主管机关的审查。口.〕欧盟1997年修订后的《合并条例》中规定,属于下列情形之一的企业并购需要进行申报:(1)参与合并的企业在全球的共同销售额超过25亿欧元;(2)参与合并的企业至少在欧盟三个成员国的共同市场销售额超过1亿欧元:(3)参与合并的企业中至少有两个企业各自在欧盟上述三个成员国的市场销售额超过2500万欧元;(4)参与合并的企业中至少有两个企业各自在欧盟市场的销售额超过1亿欧元;(6)参与合并的企业各自在欧盟市场上销售额的2/3以上不是来自同一个成员国。我国《反垄断法》的首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》,确立了我国的经营者集中申报标准:(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。日本《禁止垄断法》则规定,在一家企业的总资产超过100亿日元,并且另一家企业的总资产超过10亿日元的情况下,两者合并和有商务转移时须向主管当局申报。

　　2.企业的合并会带来竞争问题

　　企业将合并申请提交竞争主管机关审批之后,竞争主管机关根据各自的审查标准,在充分考虑各种因素的基础上,对该项企业合并案进分析,以准确判断出该项合并的实际竞争效应,如果主管机关认为该项合并不会给竞争带来实质损害,那么该项合并当然会得到主管机关的批准,因为合并控制制度的目的在于促进竞争而不在于“控制合并”,控制只是手段,对竞争没有损害,当然就没有补救的必要,也就没有可能适用合并补救;只有在竞争主管机关认为该项合并会给相关市场的竞争造成一定的损害,才会进一步考虑该如何对该损害进行补救。

　　在我国反垄断法中,对经营者集中的反垄断审查分为两个阶段,第一阶段为初步审查,如果一项达到申报标准的集中最终被认为不具有排除限制竞争的效果,在初步审查阶段就会被批准而不会附加任何限制性条件,对于可能具有反竞争效果而决定进行进一步审查的集中案件,才有可能会附加一些限制性条件以减少对竞争带来的不利影响。美国的《合并救济指南》对此有更为严格的规定:“在准许一项特定的补救措施之前,必须有明确的依据使人相信合并将会违反《克莱顿法案》第7条并且会导致损害,并且这种损害必须达到足以采用救济性措施的程度。执法部门不得寻求针对并不具有足够反竞争效果的合并的同意令或者救济措施,因为那样会导致不合理地限制公司并且增加消费者的成本,执法部门必须有足够的信息证明,有充足的理由使人相信,如果不这么做,侵害在谈判和协商之前就会发生。

　　3.竞争问题的避免具有可能性

　　在确定企业合并确实会给竞争带来损害之后,经营者并不是当然地适用合并补救制度,竞争主管机关还会进一步调查以确定合并对竞争造成的损害的严重程度。如果认定,该项企业合并案会对相关市场的竞争造成巨大的、不可挽回的损害,而且这种损害是其他措施弥补不了的或者补救成本过高,可以宣布禁止该项合并,因为此时没有补救的可能,只有禁止该项集中,才能维持市场的竞争秩序;只有在企业的合并不会造成特别严重的竞争问题的情况下,才会给补救制度的适用留下空间,该种合并对于竞争的损害,其程度应当小于合并所能带来的正面效应,同时,这种损害可以通过一些措施和手段加以修复,在这种情形下,监管当局才会与合并企业协商,采取措施进行补救,并以此为条件最终通过经营者的集中申报。

　　我国反垄断法中规定,对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院反垄断执法机构应当禁止经营者集中,但如果经营者证明了该项集中能够对竞争产生有利影响且有利影响明显大于不利影响,或者是该项集中对社会公共利益有益,执法机构可以做出不予禁止的决定,同时附加限制性条件以减少此种不利影响。

　　合并补救的发起,指的是在具体的反垄断审查中,推动主管机关与合并企业的谈判并提出适用合并补救制度,根据发起主体的不同,合并补救的发起方式主要有两种:

　　1.合并企业发起

　　在这种方式下,企业在自己的合并申报存在被禁止的风险时,为了自身的利益,在主管机关做出审批决定之前,主动与竞争主管机关协商,对申报的交易条件和内容做出修改,或者主动向主管机关做出承诺,采取有效地措施以尽量减少对竞争所造成的损害,如果这种承诺能够消除竞争主管机关的竞争顾虑,那么企业的合并申报就能被批准,同时,企业的承诺也成为主管机关批准该项合并的附加条件。

　　欧盟法上可接受的补救的发起即采用这种方式。欧盟《合并条例》序言的第8段指出:“当事人做出与竞争问题相称的,并且足以消除竞争问题的保证后,委员会可以,,其集中与共同市场相容。”《关于集中申报中“可接受的补救”的通告》中,对于补救的提出,也有详细的规定:“如果集中导致产生或加强支配地位,从而引起竞争问题,当事人可以请求对集中进行修改,以解决委员会所指出的问题,从而使其合并得以批准。俄罗斯的反垄断实践与欧盟相的做法类似,如果反垄断机构认为,企业的资产交易可能会导致限制竞争的效果,则可提出延长审议时间,而申报人为了加快审批进程,可以就交易对市场的积极影响进行分析。在必要情况下,企业可以向反垄断机构提供建议措施,并证明采取这些措施可以从市场结构和市场行为方面弥补由于合并使竞争受到的损失。反垄断机构如果认同这些措施,就可以把落实这些措施作为批准这项合并的必要条件。

　　2.主管机关发起

　　与合并企业发起不同,主管机关发起指的是在企业合并的反垄断审查中,主管机关居于主导地位,其通过对企业合并案的审查,指出合并会带来的竞争问题,同时,对企业的合并附加一些限制性条件以减少合并可能对竞争造成的损害,企业的合并申报在遵守这些条件的基础上得以通过。

　　日本的《禁止垄断法》中没有就“问题解消措施”的适用方式做出规定,而是通过具体的案例和审查的方式展示出来。在“新日本制铁案0中,日本公正交易委员会在审查后认定,该合并将在制铁的四个次级市场造成对竞争的实质性限制,但如果在上述四个市场内存在可以有效牵制因集中而取得市场支配地位企业的竞争者的时候,该合并就不违反《禁止垄断法》的规定。因此,公正交易委员会命令进行合并的企业实施排除措施,以在上述四个市场上形成有实力的竞争者并使其能持续存在,并最终同意了该项合并。由此可见,日本的问题解消措施的发起主体是主管机关。我国的反垄断立法也采取此种发起方式,《反垄断法》第29条规定,对于不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以附加限制性条件,以减少集中对竞争产生的不利影响

　　3.两种发起方式的比较

　　这两种发起方式的差别并不是本质上的,因为最终的合并补救措施体现的是合并企业与竞争主管机构的意见一致,是两者协商一致的结果。它们的差别主要在于竞争主管机构的权限大小。根据《2008欧盟救济措施通告》的规定,欧盟委员会的职责只是审查合并和证明并购可能具有严重阻碍有效竞争的效果,并在此情形下,通知合购方;然后合并当事人自己提出救济措施。委员会不能够单方面在其决定中附加任何限制性条件,而只能是在并购方提出的救济措施基础上附加条件。如果并购方没有能够提出有效的救济措施,则委员会的唯一选择是禁止该项并购;而在主管机关发起的方式下,主管机关可自自己提出适用合并补救。

　　对比两种方式,我们不难发现,欧盟法上竞争主管机关比较被动的方式更具合理性,因为这样不仅可以限制执法部门的权力滥用,也可以充分发挥“补救措施”的作用。在通常情况下,一方面,参与合并的经营者都是对自己最负责任的主体,它们会为自己的利益争取最有利的条件,赋予竞争主管机关发起的权力并没有现实的必要性;另外一方面,合并补救制度并不是完美无缺的,实现中可能存在补救过度或者补救不足的情况,竞争主管机关往往缺乏管制经验和有关的专业知识。在这种情况下,如果让主管机关承担设计补救措施的任务,无疑会加重这一问题。