合同相对性

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　　所谓合同相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。

　　合同相对性原则主要包含两个层次的含义：一是除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利；二是除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。

　　合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面：

　　1、主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

　　具体的说，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。

　　2、内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。在双方合同中，还表现为一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应，互为因果，呈现出“对流状态”，权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。

　　从合同内容的相对性可以引申出几个具体规则。一是合同赋予当事人享有的权利,原则上并不及于第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。二是合同当事人无权为他人设定合同上的义务。三是合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力，法律的特殊规定即为合同的相对性原则的例外。

　　3、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

　　违反合同的责任的相对性的内容包含三个方面：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任后，有权向第三人追偿，债务人为第三人的行为负责，既是合同相对性原则的体现，也是保护债权人利益所必须的。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。

　　另外，在穆昌亮的《合同相对性原则邹议》一文中对该原则的内容的表述除了以上三项外，又增加了第四项，即效力判断的相对性，即在认定某一合同有效、无效、可撤销或者效力未定时，我们应当基于该合同本身提供的事实作出决断，看该合同本身是否满足了合同法要求的全部要件。本人认为所谓的合同相对性主要是就合同与第三人的关系而言，把效力判断作为合同相对性原则的内容太过牵强，不够严谨。

　　(一)、涉他合同：规定在合同法第 64 、 65 条。涉他意思是涉及了第三人，包括两种：向第三人履行的合同，也叫第三人代为受领的合同和由第三人履行的合同也叫第三人代为清偿的合同。在这里，涉他合同我们要掌握以下两点：

　　1、从第三人的地位上看，第三人并非合同的当事人，并非债的主体，而仅仅是合同的履行辅助人。

　　2、从违约责任上看，仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任。

　　(二)、债权转让(合同法第 80 条)与债务承担(合同法第 84 条)，

　　例 1 ：甲乙签订合同，甲作为债权人经债权转让给丙，这意味着甲就从原先的债权债务关系中脱身而出了，并取得了债权人的身份，这时合同约束乙和丙，乙和丙就成为合同上新的债权债务当事人了，这是债权转让。

　　例 2 ：甲乙签订合同，乙作为债务人与丙达成协议，由丙承担乙的债务，这意味着乙就从原先的债权债务关系中脱身而出了，而丙成为新的债务人，这时合同约束甲和丙，甲和丙成为合同上新的债权债务当事人了，这是债务转让。

　　在这里债权转让有一种形式，债务承担由两种形式。

　　1、从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同，成为合同的当事人。

　　2、从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。

　　(三)、第三人原因导致的违约，规定在合同法第 121 条。

　　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律的规定或者按照约定解决。也就是说，当事人一方承担了违约责任之后，再由当事人向第三人进行追偿，这也是违约责任的无过错责任的体现原则之一，当事人赔偿损失后，可以向造成违约或侵权的第三人追偿。

　　(四)、加害给付中的违约责任，规定在消费者权益保护法第 35 条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。例如：甲买热水器，在使用过程中漏电，导致人身伤亡，这时甲只能向商场主张违约责任，因为违约责任只能产生在合同的双方当事人之间，甲不能向厂家主张违约责任，因为他们之间没有合同，当然，甲可以向厂家主张侵权责任，这是没有问题的。

　　(五)、转租合同中的违约责任，规定在合同法第 224 条。

　　例如：甲将自己的一间空房租给乙居住，乙能否不经甲同意，就将房屋转租出去?

　　这是不可以的，因为租赁合同是建立在一定的人身信任基础上的，因此乙转租要经过甲同意，

　　比如乙将房屋转租给丙了，这里要注意，转租后，形成了两个完全独立的租赁合同，甲乙之间是一个租赁合同，乙丙之间也是一个完全独立的租赁合同，这两个租赁合同中各自有各自的当事人，分别产生不同的权利义务关系和违约责任。

　　再比如甲租给乙， 1000 元 / 月，乙转租给丙， 1200 元 / 月，甲能否主张乙转租后多获得的收益?

　　这是不可以的，因为这是两个独立的合同，权利义务与违约责任都是独立的。

　　如果丙住进去后，将房屋部分毁损，这时也只有乙才能向丙主张责任，丙也只能向乙承担违约责任，这里也是基于合同的相对性，当然，甲也可以基于侵权向丙主张侵权责任。

　　(六)、承揽合同中的违约责任，规定在合同法第 253 条第 2 款以及合同法第 254 条，这里，承揽合同也是一个典型的有人身信任关系的合同，需要注意的有两点：

　　1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该承揽人完成的工作成果向定作人负责。

　　2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，不需要经过定作人同意，但是应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。这还是合同法第 121 条的应用。

　　( 七 ) 、多式联运合同中的违约责任，规定在合同法第 317 、 318 条，多式是指采用多种运输方式，多式联运的经营人可以与各区段的承运人约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

　　合同的相对性的例外，即债权效力及于第三人的情形。

　　(一)、合同保全，规定在合同法 73 、 74 条

　　1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债权人为第三人。

　　2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。

　　(二)、建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在合同法第 272 条第 2 款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。

　　(三)、单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在合同法第 313 条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

　　随着市场经济的出现，在现代市场条件下，由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。为了实现一项合同，常常需要多方共同努力，需要建立新的关系并接受新的依赖关系或利益关系，真正履行合同的参加人可以包括协议之初的缔约人以外的当事人，如转包商、债权人等等。这样，第三人介入了原来的合同关系，法律无法忽视他的存在。推定合同关系有着明确的、孤立的界限的合同相对性原则，就常常不符合社会现实情况了，这就需要创设种种例外规则，以实现真正的公平和正义。这种例外被成为“合同相对性的突破”，其主要表现在如下几个方面：

　　1、债权的物权化

　　这是指租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。各国民法也多有类似规定，如我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

　　2、债权不可侵性理论的建立

　　依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。

　　3、债权让与和债务承担

　　债权让与是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利全部或部分转让给受让人，由受让人单独或与原债权人共同享有债权。债务承担是指债务人经债权人同意，将合同义务全部或部分转移给承担人，由承担人单独或与原债务人共同履行义务，承担责任。合同法律关系的要素包括主体、客体和内容。合同的变更包括至少其中一个要素的变更，因此，主体的变更也属合同的变更。从本质上说，无论是全部或部分的债权让与或债务承担，都是合同形式的变化。受让人与承担人享有合同权利、承担合同责任，是以合同当事人的身份而非以第三人的身份。因此，债权让与和债务承担都不属于合同相对性原则的例外。

　　4、保护第三人作用之契约

　　所谓“附保护第三人作用之契约”，为德国判例学说所独创，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同相对性原则，负赔偿责任。也就是说，特定契约关系兼具保护第三人的作用。这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，它的产生标志着德国合同责任的扩张化。以《德国民法典》为例，法典第328条规定了“有利于第三人的契约”，当事人得以契约约定向第三人为给付，受益第三人不是缔约人，却有直接请求给付的权利，并在债务人违约时，有权以自己的名义向法院直接起诉合同的债务人，请求强制执行合同。为第三人利益的合同主要体现在人身保险合同、运输合同中为第三人利益订立的条款、信托合同等。我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。我国《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受益人是在信托中享有信托受益权的人。为第三人利益的合同与第三人代替履行具有区别，第三人代替履行因为债权人不能向第三人主张权利，第三人不向债权人承担责任，遵循的仍然是合同相对性规则。第三人代替履行分为一般代替履行和履行承担两种情形。一般代替履行有以下特征：第三人应债务人的请求以债务人的名义向债权人履行债务，债权人不得向第三人行使请求权，第三人不向任何人承担任何义务，是否履行纯属自由。履行承担，又称债务清偿承担，是德国民法典规定的一项制度，是指第三人与债务人约定由第三人以债务人的名义向债权人履行债务。它有如下特征：履行人与债务人有另外一个“内部契约”，故履行人负有代债务人向债权人履行债务的义务，但履行人不是合同当事人，债权人无权直接要求履行人承担债务，因此与债务承担相区别。我国《合同法》第64条、65条虽然规定当事人可以约定债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行义务。但是，如果债务人不向第三人履行义务，第三人没有要求债务人履行义务的请求权，如果第三人不向债权人履行义务，也不承担违约责任。因此，合同责任的效力并不涉及到第三人。

　　5、债权人撤销权

　　债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权。债权人撤销权是指由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现，债权人有请求撤销该行为的权利。

　　相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言(当存在某一合同时)，债权人是第三人。但债权人享有的是请求撤销权，而不是合同上的权利，因而债权人撤销权不属于合同相对性原则的例外。

　　6、代理

　　在大陆法系，代理是指代理人以被代理人名义为法律行为，产生的法律效果直接归属被代理人。英美法系则按代理人是否告知相对人被代理人的存在，将代理分为显名代理和隐名代理。无论是显名代理或隐名代理，代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力。

　　由此可见，被代理人享有代理人与相对人签订的合同上的权利与义务，是以合同当事人的身份，而非以第三人的身份。因此，代理也不属于合同相对性原则的例外。