公司设立协议

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什么是公司设立协议

  公司设立协议,是指公民、法人或其他组织,以设立公司为目的而订立的有关未来公司的资本结构(注册资本数额、各出资人出资方式、出资数额、出资时间)、股权结构(分红比例)、公司治理结构(股东会董事会经理监事会等)、公司经营范围以及出资人在设立过程中的权利和义务、公司设立不成时费用分担、违约责任以及争议的解决等内容的协议。

  它是公司股东之间以设立公司为目的而达成的具体权利义务一致的意思表示,是股东之间的内部契约,本质上属于合伙协议。在公司实务中,它并不是有限责任公司 (除采取有限责任公司形态的外商投资企业以外)的必备文件,但按照《公司法》的规定,股份有限公司中必须具有发起人之间订立的设立协议。公司设立协议的目的是确定所设公司的基本性质和结构,协调股东之间在设立公司的过程中的权利与义务的关系。

公司设立协议的法律风险

  1、缺少书面公司设立协议的法律风险

  在公司设立的实践中,出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题,或缺乏书面的设立协议。因出资人之间缺少设立协议的约束,权利和义务的边界模糊,当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时,纠纷和诉讼可能性增加。而且由于出资人放弃了明确股东之间权利义务划分的机会,潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

  2、公司设立协议约定不当的法律风险

  公司设立协议从本质上属民事法律关系中的合同,所有违反公司设立协议的行为,对出资人而言都是违约行为,适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下,设立协议显得格外重要:可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因;可以根据设立协议判定出资人的违约行为;可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。

  当公司设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时,法律风险同样存在。实践中公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生,协议的条款某些是个别无效,某些则可能影响公司成立

  3、设立协议的保密条款

  公司在设立过程中,有关将来公司的很多数据、信息都没有采用其它保密措施,出资人之间依君子协定并不能完全解决保密问题,在设立协议中应当明确保密条款,尤其是具有特定的专利技术、技术秘密,或者具有特殊的经营方式服务理念的公司,更应作保密的约定。

  对于公司成立后有部分股东不参与经营管理的公司,设立协议时所约定的保密条款应扩大到公司成立之后。一是避免股东利用股东身份损害成立后的公司利益;二是避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接竞争关系。

  4、缺乏股东之间约束机制的法律风险

  股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动,但股东因出资的多少从公司获取的利益有所差异,当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。

  公司可以通过劳动合同规章制度等为员工设定行为规范,公司法对董事和经理规定了基本义务,但股东行为的限定,只能通过股东之间的相互约束,包括设立协议约定和股东制定的公司章程来完成。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系,在公司存在不参与经营的小股东的情况下,这种法律风险更为突出。

公司设立协议与公司章程的关系

  公司设立协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议,性质上属于合伙协议。而公司章程是指公司的投资者制定的,对公司、股东、公司的管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程具有自治性,对全体股东具有约束力,违反内部事务自治的基本规则——公司章程要承担相关责任。

  设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。公司名称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议为基础,吸收设立协议的基本内容,包括:公司的组织机构股份转让增资减资合并分立、公司终止的情形等。虽然设立协议和公司章程目标具有一致性,但是,两者的性质和功能不同。

  1、设立协议和公司章程的效力期间不同,设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为,设立协议产生在公司成立前,公司的设立阶段,经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的,在公司成立后才能生效,对股东具有约束力。

  2、设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公司章程是公司设立必备的法律文件,任何公司登记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司规定了发起人必须签订发起人协议。《公司法》第八十条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

  3、设立协议是不要式法律文件,根据当事人之间的意思表示形成,其内容更多的体现了当事人的意志和要求,属于契约,需要遵守合同法的一般规则;公司章程是要式法律文件,公司章程必须依据公司法制定,不能违反法律、和行政法规为前提。

  4、设立协议和公司章程约束的对象不同,设立协议是全体发起人订立的,调整的是发起人之间的关系,在发起人之间具有法律约束力。公司设立过程中产生的权利和义务,发起人按照发起协议的约定承担。而公司章程调整的是股东之间、公司与股东之间公司与公司的治理机构之间的法律关系,即包括对原始发起人股东有约束力,也对按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力。

  公司章程是法律规定的必备的法律文件,产生在设立协议之后。因此在公司成立后,应当以公司章程作为准则。设立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准,发起协议只对原始的发起人具有约束力。

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