公证执业风险管理
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公证执业风险管理是指公证行业对公证执业风险进行风险识别、风险预测、风险处理、风险评价、风险控制等,以减少风险负面影响的决策及行动过程。
其主要步骤包括:
第一,风险的识别。风险的识别是风险管理的首要环节。只有在全面了解各种风险的基础上,才能够预测风险可能造成的危害。从而选择处理风险的有效手段。公证执业风险的识别方法,一是对公证执业活动的过程进行全面分析,根据不同的公证事项,对其中各个环节逐项分析可能遭遇的风险,找出各种潜在的风险因素;二是将行业内已经发生的所谓风险以及司法实践的结论趋向进行归纳、总结,并以此形成识别风险的方法。
第二,风险的预测。风险预测实际上就是估算、衡量风险,由风险管理人员运用科学的方法。对其掌握的统计资料、风险信息及风险的性质进行系统分析和研究.进而确定各项风险的频度和强度,为选择适当的风险处理方法提供依据。一般包括两个方面:一是预测风险的概率,即通过资料积累和观察,发现造成损失的规律性,并对概率高的风险进行重点防范;二是预测风险的强度,即假设风险发生,导致公证机构的直接损失和间接损失。
第三,风险的处理。风险处理的常见的方法有:避免风险、预防风险、转移风险等。
(一)建立和完善公证证据规则。关于公证证据的规定,无论《公证法》还是《公证程序规则》的规定,均过于原则化。《公证法》第27条规定:“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料:提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。”此外,《公证程序规则》第18条也仅规定了当事人申请公证时需提供身份证明、财产证明等,而对种类繁杂的各类公证事项涉及的其它证明,也仅概括地表述为提供“与申请公证的事项有关的其他材料”。由于《公证法》与《公证程序规则》关于证据制度的规定,在实践中均缺乏具体的可操作性,使得公证机构及其公证员在对证据的证据能力及证据力的判断上缺乏认定标准。
事实上,虽然我国公证对证据效力的认定或者说对证据的认定,没有明确规定采用自由心证原则.而是以事实为根据.也就是所谓实事求是的原则.但由于实事求是的原则比较抽象,因此在公证实践中,公证员对证据的认定实际上也常常采取自由心证.而且是一种没有约束的自由心证。这种证据制度的无序引发了人们对公证执业风险的担忧。基于这种担忧,公证业内对建立和完善公证证据规则的呼声不断。笔者认为,建立和完善公证证据规则已迫在眉睫。以公证民事责任为例,依照《公证法》的规定,公证机构向公证当事人、公证事项利害关系人承担赔偿责任的前提条件是公证机构在履行职责过程中存在过错。只要公证机构在履行职责过程中依公证证据规则与办证规则(或程序),采用合理方式、审慎作出审查,即应认定公证机构已依法履行其审查义务,而不能认为公证机构存在过错。但现实是,由于缺失公证证据规则与办证规则,在公谨涉诉案件的审判实践中,人民法院无法找到判定公证机构是否已履行合理的审查义务的依据或标准,因此,往往简单地将公证书的错误作为认定公证机构及其公证员存在过错的依据,这无疑加大了公证的执业风险。
(二 )完善公证办证规则。完善公证办证规则的目的懊l重于理清公证机构及其公证员的审查义务。关于公证审查形式,在司法实践中争议颇大.即公证审查究竟属于实质审查还是属于形式审查 这种争议的产生,源于缺乏可操作性的、缺泛原则化的法律规定对公证机构及其公证员与当事人在公证法律责任的分担上产生的冲突界定 我们清楚,由于司法实践中对公证履行审查义务在认识上存在分歧.因此。针对公证书错误的审判结果也就不可避免地产生了差异,同样的公证案例,有时会产生截然相反的审判结果。《公征l法》第28条规定.公证机构应根据不同的办证规则履行审查义务。也就是说,公证机构究竟应当履行实质审查还是形式审查。应当根据办证规则的规定。由于办证规则明确了公证的审查责任,因此,它将有利于准确判定公证机构及其公证员在执业活动中是否存在过锗,从而真正实现了国家司法权对公证活动的结果进行正确的实质性监督。