紅旗原則
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紅旗原則是“避風港”原則的例外適用，是指如果侵犯信息網路傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網路服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的，應該承擔相應的法律責任。
“紅旗原則”最早規定在1998年美國版權法修正案中，中國的《信息網路傳播權保護條例》也借鑒了這個原則。該條例中規定，網路服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。條例中規定的“應知”即為“紅旗原則”的具體體現。網路服務提供商提供了信息存儲空間，個別網路用戶將侵權作品上傳。一開始，侵權作品被湮沒在眾多的作品中，但網路服務提供商通過一些技術手段，例如按點擊率自動生成排行榜，或通過其他技術手段將侵權的作品分成“小說”、“教育”等門類，而侵權作品在此過程中，可能會升至排行榜的前列，有可能會被歸入某一門類。這時，侵權作品就會像一面鮮艷的“紅旗”一樣漸漸升起，飄揚在網路服務提供商的面前。如果網路服務提供商仍然掩耳盜鈴，仍然說自己不知道侵權作品的存在，顯然是站不住腳的。在這種情況下，完全可以推定網路服務提供商對侵權作品的存在是“應知”的，應承擔共同侵權的責任。
當然，“紅旗原則”是為了保護權利人的權益，但如果隨意適用“紅旗原則”，便有可能影響整個產業的發展，那麼我們就必須嚴格、慎重地規範其適用範圍，併進一步尋找更好的法律規範方案，平衡權利人與網路服務提供商，以及眾多網路用戶的綜合利益。
1.2000年公佈的《最高人民法院關於審理電腦網路著作權案件適用法律若幹問題的解釋》第五條規定：提供內容服務的網路服務提供者，明知網路用戶通過網路實施侵犯他人著作權的行為要承擔共同侵權責任。2004年和2006年修改的《最高人民法院關於審理電腦網路著作權案件適用法律若幹問題的解釋》沒有變更這個規定。
2.2006年公佈的《信息網路傳播權保護條例》第二十三條規定明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
一、濫用紅旗原則違反民事法律審判的一般原則
現行民法、著作權法和民事訴訟法的基本原則、基本原理和基本制度是調整網路著作權法律關係的基本規範。民法通則中的“公民和法人的民事權益受法律保護的原則”，著作權法中的“著作權人利益與國家利益、社會公眾利益協調一致原則”依然是審理新技術條件下的著作權糾紛案件的法律基礎；民法通則、著作權法關於侵權構成、侵權責任的承擔制度是判斷網路著作權侵權的法律依據，民事訴訟法關於舉證責任的規定是網路著作權侵權訴訟的基本證據規則。
然而，相當一部分關於視頻分享網站的判決，僅僅從相關影視作品的知名度來進行判斷，認為相關作品的知名度足以讓視頻分享網站“明知”或者“應知”侵權的存在，絲毫不考慮同名視頻內容可能存在、權利人沒有進行通知、視頻分享網站線上存貯的視頻內容數量巨大等因素，直接判定視頻分享網站的經營者為明知或者應知的主管心理態度，粗暴使用紅旗原則，難以服人。
針對網路服務提供者的法律責任問題，司法實踐中一直有兩種聲音：一種自然是嚴格執行著作權法，依法保護著作權人的合法權益；另一聲音是，在涉及網路服務提供者的法律責任上，要從促進技術發展、促進文化藝術傳播、促使人民群眾最大程度地瞭解和掌握信息出發。
利益平衡原則是包括著作權法在內的知識產權法的基本準則，這一原則要求，著作權法既要保護著作權人的合法權益，又要註意維護公共利益。因此，在講到促進技術發展、促進文化藝術傳播、確保人民群眾最大程度地瞭解和掌握信息時，其前提應當是依法保護著作權人的合法權益。因為，不保護其利益，不鼓勵創作，就不利於文化創新和技術創新，文化藝術的繁榮和發展就失去了前提和基礎，公眾也就不可能得到好處。
中國視頻分享訴訟之所以數量非常巨大，並且法院對紅旗原則存在濫用的趨勢，通過訴訟可以使原告方獲得巨大利益是一個非常重要的因素。值得註意的是，中國目前已經出現了低價收購原始權利人作品，並通過訴訟作為一種盈利模式的公司，例如在文字作品領域的三面向，在視頻領域的佳韻社、激動等單位。他們往往以非常低的價格從原始權利人手中取得所謂獨家信息網路傳播權，然後通過大規模批量起訴視頻分享網站的方式，取得遠遠高於普通授權價格的賠償。前一個訴訟取得的賠償，刺激和幫助他們另外購買更多的內容，投入到訴訟經濟之中，從而導致司法資源被大量占用，甚至成為商業公司的賺錢機器。
如果考慮影視公司投入巨資拍攝影視作品，其作品被互聯網用戶進行網路傳播可能會損失巨大，是有其合理性的。但是，這些低價取得版權並用以經營的單位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽視了這一點，給予其賠償額度顯然過大。
三、是對技術中立原則的否定
通過對大量視頻分享案件的分析，我們發現，很多法官對於視頻分享網站的經營模式持否定態度。在考慮案件責任時，雖然沒有明確表述，但是，其判決文書中已經表達出了“視頻分享這一經營模式本身是在縱容盜版”，因此，無論網站如何謹慎操作，仍然不能避免得到敗訴賠款的判決。
這些法官實際上已經違反了互聯網審判中的技術中立原則。在高技術領域，歷來有一個技術中立原則，這項原則在美國法院又稱為是說理原則，但是30年前，日本的說理公司發明瞭攝像技術、錄像技術的時候，當時也是電影和音樂公司提供了侵權技術，要由判斷說理公司支付巨額賠償，美國聯邦法院就認定錄像技術它本身具有實質性的不侵權用途，本身並不侵權。從而會理的中立原則，這項技術可以用來合法目的，也可以用來非法目的，本身不覺得價值的判斷，在這種情況下，認定這個技術的提供者、使用者不構成侵權。
四、將會對整個行業帶來巨大衝擊，甚至讓中國的視頻分享行業被國外競爭對手把持
眾所周知，互聯網是無國界的，國內的視頻分享網站與國外的同行們處在直接競爭的狀態。如果國內司法環境難以令視頻分享網站生存，則國外的視頻分享網站就會乘虛而入。
當前國內的視頻分享網站整個行業都面臨著由於紅旗原則被濫用導致的訴訟潮、賠款潮之中。甚至已經出現部分權利人、律師事務所為了增加經濟效益而故意上傳到視頻網站並通過訴訟或者威脅訴訟的方式賺取錢財的情況。有些視頻分享網站甚至在考慮用腳投票，遠離這個行業領域，避免任人宰割的情況出現。
考慮到這種情況，我們認為應當重新審視對於紅旗原則的使用，重新回到正確適用避風港原則的軌道上來。
