共同侵權

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　共同侵權是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權益造成損害，加害人應當承擔連帶責任的侵權行為。共同侵權行為須有兩個或兩個以上主體，包括兩個或者兩個以上的自然人和法人或者非法人單位構成的情形。

　　共同侵權也以過錯作為必備的構成要件，包括故意+過失，並且不要求共同侵權人之間必須要有意思聯絡。早期大陸法系國家如德國和日本一般採主觀說，要求共同侵權人之間存在主觀上的共同過錯。根據數人之間是否有“意思聯絡”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”。“共同故意說”認為數人之間的“意思聯絡”是成立共同侵權的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數人皆為過失的，無法構成共同侵權。“共同過錯說”則認為，共同侵權不應以“意思聯絡”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構成共同侵權。

　　對共同侵權歸責基礎的研究是對民事侵權行為研究的一個重要方面，是對侵權行為歸責的法理溯源。它對於正確適用民法有關規定，維護受害人和加害人的正當權益，都具有相當重要的意義。對各國民法進行一般性的考察，不難發現，從保護無過錯受害人的角度出發，各國民法大都對共同侵權人課以連帶責任。但使加害人承擔連帶責任的基本法理何在。學術界的看法並不一致。本文擬通過對學術界的兩種觀點的批判出發，對共同侵權的歸責基礎這一問題進行進一步的探討，以就教於學術同仁。

　　一、當前學術界的兩種主要觀點

　　（一）共同意思說（又稱主觀說）。主張共同侵權的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認識。具體說來，又有兩種觀點：

　　其一，主張各行為人之間應有共同通謀，或曰共同故意，方構成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學說判例，咸以有意思聯絡為必要。其二，主張數人之間不必要求有意思聯絡，但要求必須有共同認識，方可認定為共同加害行為。所謂共同認識，是指“各加害人之間雖然毋預先通謀，但彼此對於共同加害須經過認識且互相利用。”大體說來，英美法國家採取主觀說，德國法也基本堅持此說。

　　（二）共同行為說（又稱客觀說）。這裡的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點：

　　其一，主張各行為人不法行為共同產生同一損害後果的，縱使行為人相互間沒有意思聯絡或共同認識，只要有共同過失亦可構成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實上有同一損害後果發生，毋需任何故意或過失亦構成共同加害行為。日、法等國堅持共同行為說，舊中國及臺灣省的司法實務中原來一直採取意思共同說，但自1978年以來臺灣司法院認為，“共同侵權人間，不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足以成立共同侵權……各行為人既有無意思聯絡，而且行為亦無共同聯繫者，自當別論。”可見，臺灣現今之司法實務已趨向採取共同行為說。

　　二、兩種學說的內在缺憾

　　不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。

　　第一，主張各行為人之間應有共同通謀，或曰共同故意，方構成共同加害。按共同意思說，其強調共同侵權人的主觀可歸責性，即由於行為人主觀上互相聯絡，實施了比單一行為危害程度更重的侵權行為，為加重製裁，始課以連帶責任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數人雖無意思聯絡，但因共同行為而造成同一損害，而損害結果中各人的加害部分無法確認和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負連帶責任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負責，那麼，被害人事實上很難區分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏於保護。其二，按傳統的共同意思說，只有共同故意才負共同的民事賠償責任，而共同過失就不構成共同的民事責任。從理論上講，這種觀點是與民法上過失責任原則相抵觸的，因為依此觀點，顯然會把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。

　　第二，按共同行為說，其理論出發點為充分加強對被害人的保護，即當各加害人經濟力量、負擔能力不一致時，用連帶責任增加對被害人補償的機率。其註重的是損害行為的共同性，而擴大了基於主觀過錯推定的共同侵權的範圍。其理論依據在於，一方面，共同其侵權行為“總是同共同加害行為緊密聯繫、不可分割的。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質。”另一方面，“刑事責任以行為人的主觀過錯為懲罰對象，但民事責任實際上側重於填補受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認識，只要其行為具有客觀的共同性，就應使其負連帶責任。”但共同行為說的缺憾在於，當數個行為人之間分別實施了加害行為，而彼此之間並無通謀和共同認識，而損害結果又可分時，此時如果讓各行為人承擔連帶責任。顯然加重了侵權人的註意義務的負擔，有悖於公平原則。

　　綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權的歸責基礎。

　　共同侵權造成他人損害的，應當共同承擔

　　發起人對發行人信息披露提供擔保的，發起人與發行人對投資人的損失承擔連帶責任。

　　證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構，知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。

　　發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員有下列情形之一的，應當認定為共同虛假陳述，分別與發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔連帶責任：

　　（一）參與虛假陳述的；

　　（二）知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的；

　　（三）其他應當負有責任的情形。

　　英美侵權法：以連帶責任為核心

　　在早期英美普通法規則中，如果受害人對共同侵權行為人之一起訴並尋求賠償，他就不再有法律上的理由對其他共同侵權行為人請求承擔賠償責任，共同侵權的數人之間沒有建立連帶責任的關係。但這一早期規則現已有所改變。

　　以美國為例，大多數州都規定由共同侵權人分擔賠償責任，大概有20個州已批准了《關於共同侵權人共同分擔責任的統一法律》(1939年制定，1955年修正)。該法第1條b規定：“某一共同加害人所承擔的責任超出其所應當承擔的部分時，該共同加害人有權向其他共同加害人追償。”《美國侵權行為法（第二次）重述》第875條也規定了共同侵權的連帶責任：“共同侵權行為人——一般原則：兩人或多人的每一個人的侵權行為是受侵害人的單一且不可分的損害的法律原因時，每一個人都必須對受害人就全部損害承擔責任。” 因此，作為判例法國家的英美法是要求各個共同侵權人承擔連帶責任的。

　　德國及德國法系民法典的規定

　　德國民法典首開現代共同侵權行為規定的先河。《德意志聯邦共和國民法典》第830條對廣義的共同侵權做了規定： “（1）1、數人因共同侵權行為造成損害，各人對被害人由此所遭受的損害負其責任。2、不能查明數關係人中誰的行為造成損害時，亦同。（2）教唆人和幫助人視為共同行為人。”而作為共同侵權行為的效果在該法840條規定“（1）數人共同對某一侵權行為所產生的損害負有賠償義務的，應作為連帶債務人負其責任。……”[8]德國的這一規定，對後世大陸法系民法的影響很大，瑞士、日本、義大利、奧地利及舊中國等大陸法系國家紛紛效為楷模。

　　關於共同侵權責任“共同”的理解，德國學說和判例一直認為是指主觀上的共同，即數共同加害人之間有共同的意思聯絡。但是近90年以來，德國的司法實踐逐漸從擴大責任範圍、及時填補受害人的損失出發，認為數人雖然沒有意思聯絡，若對共同所生的損害部分無法確定的情況下，各人負共同侵權的連帶責任。

　　法國及法國法系民法典的規定

　　法國主要從因果關係的角度去考慮共同侵權這個問題，與同是大陸法系的德國、日本法的解決思路並不相同。

　　在法國，數人的過誤（faute）競合而引起一個損害時，可否使各人負全部義務、如可使他負責任、各人間之關係如何，這類問題一般作為因果關係的問題來討論。只討論各過誤對於全部損害有無因果關係，而加害人間有無主觀的共同關係即非所問：該過誤行為對於全體損害有因果關係就應負全部義務。

　　1804年法國民法典採用概括式對一般侵權行為作了抽象規定，而對共同侵權行為隻字未提。法國民法典雖然沒有具體規定共同侵權行為，但該法典詳細規定了連帶的債（第三編第四章第四節），在實踐中可適用之。

　　各侵權行為人承擔全部賠償義務的要件有：第一、須由各人為過誤的行為。第二、須各個過誤所引起的損害為單一。如果各個過誤所產生的損害，如果不是單一的，而是可以分割的，則不負全部賠償的義務。第三，須各過誤為損害發生的原因。

　　1892年7月2日最高法院（Cour de cassation）民事部判決（S.1892.1.505，D.1894.1.561）就是以因果關係為判決根據的。因A船、B船兩船長的過誤而船相撞，A船沉沒。A船的船主向B的船長請求全部賠償，最高法院認為：“各人的過誤與全部損害之間，有直接且必要的關係”而准許請求。採用因果關係理論，成為判例理論之主流。

　　H. et L. Mazeaud教授認為，一個損害有複數原因時，各人對於損害應就構成原因之範圍負責。如就損害的發生不能以比率算出各加害人的地位時，各個加害行為均為整個損害的原因，故應就全部損害負責。例如A汽車以前燈使B汽車的司機看不到前方，而B汽車的司機不顧此而開車以致傷害行人時，認為如果沒有A、B任何一方的過誤，則不生損害，因而主張兩者均應負全部賠償義務。認為數人有過誤時，如可認為沒有某個過誤就不生損害時，均為全部損害的單獨原因（seul cause）,由此導出各自之全部賠償義務。

　　由上述可以看出，法國在實務中是認可共同侵權行為的。當今法國的共同侵權行為理論，是判例、學說努力的成果。隨著法制的發達，侵權行為朝著專門性的多樣化方向發展。由於人們對共同侵權行為特殊性的認識加深，法國立法者覺得有必要對其專設規定，以充分保護受害者。

　　新《荷蘭民法典》的規定

　　《荷蘭民法典》第六編第102條規定了共同侵權“1、二人或二人以上對同一損害負有救濟義務的，為共同責任。為依本法第6編第10條確定其對造成損害所起的作用之大小，適用本法第6編第101條決定其內部對損害的分擔，但是法律對分擔另有規定或者法律行為另有約定者除外。”第6：99條規定了共同危險行為的責任：“在損害可能產生於兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生於此等事件之一，這些人中的每一個人都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由於他所負有責任的事件造成的。”此外，還在第6：166條規定了團夥成員的侵權責任。

　　歐洲民法典草案的規定

　　《歐洲民法典》第26條共同侵權行為人：“（1）共犯、教唆犯和從犯作為侵權人負有相同的責任。（2）組織中任何一個成員故意對他人造成具有法律相關性的損害，如果造成這種損害的危險是可預見的並且該組織的成員應該拒絕參加該組織，則其他成員對損害也承擔責任。”第27條共同危險行為：“（1）具有法律相關性的損害至少是多個行為中的一個造成的，但無法確定損害是哪個行為所致，那麼所有的行為人都對該損害負有責任，除非他能夠證明損害不是自己的行為所致。（2）交通工具在公共道路相撞，對肇事的交通工具有責任的每一方對其他相撞方的損失都將承擔責任，除非他能夠證明損害不是自己的行為所致。”