诉之预备合并

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　　诉之预备合并是指当事人向法院提出一个在先之诉，为预防在先之诉无理由时而向法院提出一个在后之诉，当法院认为在先顺序的诉无理时，由法院就后位之诉再进行审理，而当在先之诉有理由时，在后顺序的诉自然消灭的情况。如当事人基于买卖合同请求对方当事人交付标的物，但虑及合同可能无效，因此又主张如果合同无效则请求对方当事人返还价款。当在先之诉有理由并获法院支持，则在后之诉就自然消灭。当在先之诉没有理由，当事人的请求不能实现时，法院就应当对在后之诉进行审理。以前案为例，如果当事人请求交付标的物之诉获得胜诉，则当事人提出的请求对方当事人返还价款的预备之诉就自然解除；如果当事人的在先之诉无理由或不合法时，则法院就应当对当事人提出的预备之诉即返还价款之诉进行审理。

　　从主体与客体的角度划分,诉之合并形态可以分为诉的客体合并与诉的主体合并两大类,与此相对应,诉之预备合并可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备合并两种类型,以下对此分别加以介绍:

　　1.诉之客观的预备合并。

　　所谓诉之客观的预备合并,一般是指原告在起诉时,预虑其所提起某诉无理由,因而同时合并提起他诉,以备前者无理由时,就后者要求法院进行审判。换言之,这种合并是指原告考虑到其第一位的主要请求(即主位请求)有可能不被法院所认可,故而同时合并提起第二位的次要请求作为预备请求,法院认可主位请求时,则不再对预备性请求进行审判;主位请求不被认可时,法院则对预备请求进行审判。日本及我国台湾地区的民事诉讼理论的通说皆认为,诉之客观的预备合并,只有于主位请求与预备请求在实体法上具有相互排斥关系时方能成立。例如,在出卖人已将标的物的所有权移转给买受人,但双方对买卖合同的效力有争执,且买受人不履行付款义务的买卖合同纠纷中,出卖人起诉要求买受人给付价款,同时,由于出卖人预虑价款请求可能会遭无理由之判决,故合并提起预备请求,即如果给付价款请求无理由,则要求买受人返还己交付的标的物,显然,给付价款与返还标的物这两种请求不可能同时得到满足,二者具有相互排斥之关系。与此不同的是,德国的民事诉讼理论则认为,主位请求与预备请求之间,并不以存在相互排斥关系为必要条件,依照德国学者的观点,诉之客观的预备合并可分为三种:

　　(1)主位请求之有无理由与预备请求之有无理由在实体法上具有必然之依赖关系。此类预备合并之诉又可以细分为固有的预备合并与非固有之预备合并两种,前者是指主位请求与预备请求之间具有相互排斥关系,即如果主位请求有理由,则预备请求为无理由,若主位请求为无理由,则预备请求为有理由,例如,前文所举的买卖合同纠纷。后者是指在实体法上主位请求与预备请求具有一致性,即主位请求有理由时,预备请求亦为有理由,反之亦然。例如,当事人双方开车发生了车祸,车祸的被害人起诉请求加害人赔偿其汽车所受的损害,同时提出预备请求,声明如果对汽车之损害赔偿有理由时,则请求加害人赔偿其医疗费用及精神抚慰金。

　　(2)主位请求与预备请求之有无理由,在实体法上虽并无何种依赖关系存在,但原告基于某种经济上或法律上之理由,于主位请求获胜诉抑或遭败诉之情形,对于预备请求之判决有其利益,因而提起预备合并之诉。简言之,这种预备合并之诉的主位请求与预备请求之间存在着一定的事物关系,即两请求于法律上或经济上有同一或类似之目的存在,或者两请求之发生,在本质上源于相同的事实关系而且追求相同之目的。例如,原告起诉请求判令被告支付1996年份的房屋租金,如遭无理由判决时,则请求判令被告支付1997年份的房屋租金,在这里,支付租金的两请求之间在实体法上并不存在依赖关系,即预备请求有理由与否并不依赖于主位请求有理由与否,但原告基于获取租金这一目的而提起预备合并之诉。

　　(3)主位请求与预备请求之间在实体法上既无必然之依赖关系,也不存在一定的事物关系,而是依原告的自由意愿而为预备合并,也即,这种预备合并之诉的主位请求与预备请求在法律上及事实上乃是不相干的两个请求。例如,甲曾向乙借款1万元,又欠乙劳务报酬5千元,乙以1万元为主位请求,同时,以5千元为预备请求而提起预备合并之诉。显然,这两个请求之间毫无牵连关系可言,提起预备合并之诉只是基于原告的自由意愿。依上述德国学者的分类观之,其客观的预备合并之诉与单纯合并之诉的区别仅在于前者有主位请求与预备请求的顺序之分,而后者则为并列之合并,此点与日本及我国台湾地区的通说显然有着重大的差异。

　　2.诉之主观的预备合并。

　　诉之主观的预备合并是共同诉讼的一种特殊形态,它是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉时的情形。依据预备合并是在原告一方还是在被告一方,可将诉之主观的预备合并分为两种:(1)原告的预备合并,即在共同诉讼中,原告甲预虑其对被告之诉(即先位之诉)可能不被法院所认可,故同时由原告乙对被告合并提起预备之诉(即后位之诉),以备先位之诉遭无理由判决时而请求法院对后位之诉进行审判。例如,债务人争执债权人之债权让与的效力,而受让人与让与人作为共同原告提起预备合并之诉,先由受让人于先位之诉中请求债务人履行,如果无理由,则再由让与人于预备之诉中请求债务人履行。(2)被告的预备合并,即在共同诉讼中,原告担心其对被告甲之诉可能无理由,而同时对被告乙合并提起预备之诉。例如,原告与某公司的代理人订立契约,后因对其代理权有疑问,而以被代理人及代理人为共同被告提起预备合并之诉,先请求被代理人履行义务,遭无理由判决时,再请求代理人履行义务或赔偿损失。