直开保函

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什么是直开保函[1]

  直开保函是指根据申请人委托,担保银行直接向受益人开出保函,由担保银行递交给受益人或交申请人递交给受益人。

  直开保函至少包括三方当事人:申请人或委托人,他是基础合同的一方,保函担保履约的一方,发出开立保函指示的一方;担保人,即代表申请人开出保函的银行或其他机构;受益人,基础合同的另一方,保函的受益者。通常也称这种仅有三方当事人的保函为“三方结构保函”。

  一般情况下,这三方当事人之一的担保人是委托人的银行,和委托人在同一国家开办业务,而受益人则在另一国家开办业务。这种由委托人的银行直接开出的而不是受益人所在国家的当地银行开出的保函,就是直开保函——三方当事人保函。

直开保函的索赔流程案例[1]

  例如,中国C公司和巴西B公司为在巴西建一座工厂,签订了一份合同,同时合同中规定C要提交一份银行保函来担保这份合同。C在国内与一家J银行有业务关系,C作为委托人,指示J银行以B为受益人开立保函。当然,在J银行未同意的情况下,可以不执行C的指示,如同意,J银行会要求C交纳抵押资金或提供其他抵押物以保证其在保函项下的将来的责任。当J银行开出了保函,就成为了担保人,B就是受益人。保函通常规定(在其他内容中)各方当事人、基础合同、保函的持续期限,可以要求付款的金额或最大金额(即保函项下的索赔)和B在索赔时需要提交的文件。J银行可以把保函直接传递给B,也可以通过其在巴西的代理行传递给B,但作为通知或转递的银行只负责核定保函表面签字的真伪,不负其他任何责任。如果B认为C已违反了合同(没有此种原因的索赔是不正当的),B要向J银行提交一份文字索赔要求和保函要求的其他文件(如B开具的C违约声明),只要该索赔要求和其他文件与保函规定相符并且是在保函失效或撤销前提交的,J银行在缺少已确立的欺诈或其他开脱罪责的依据的情况下,必须付款。J银行赔付后在反补偿协议下向C提出索赔。

  直开保函的索赔流程如图1所示(箭头表示索赔方向)。
Image:直开保函结构图.jpg

  图1中:①C公司与B公司签订基础合同;②C公司在基础合同项下违约,B公司根据J银行开具的保函向J银行索赔;③J银行向B公司履行担保付款的同时,根据与C公司签订的反补偿协议向C公司要求补偿。

  当索赔发生时,索赔方向如图1:B公司向J银行索赔,J银行向C公司要求补偿。

  需要注意的是,这里有3个独立的合约:C公司和B公司签订的基础合同;C公司与J银行签订的反补偿协议(索赔合同);J银行以B公司为受益人所开保函建立的合同。这3份合同是完全独立的。

  J银行可以选择巴西当地一家GB银行将保函通知并传递给B公司,而并非要亲自传递保函,但是,这并不改变原有的合同结构。该保函仍然是直开保函(三方当事人),因为GB银行的责任仅限于核定J银行开立的保函表面签字的真伪,通知和传递给受益人;除非GB银行被指示加保,且GB银行同意加保,否则GB银行在该保函项下不承担任何责任。

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参考文献

  1. 1.0 1.1 王学惠,王可畏主编.国际结算.清华大学出版社 北京交通大学出版社,2009.11.
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