本担保
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本担保的目的[1]
本担保的目的在于为债券提供保障、降低债权人的风险,以使其权利能够得到实现。
本担保与反担保的联系[2]
1.从本质上讲,反担保也是担保,反担保与担保并无本质上的差异,其称谓仅有一种界别的作用。因而反担保的意义与担保的意义并无不同。
但是,由于反担保是以本担保的存在为前提的,是担保人避免担保风险的一种手段,因而反担保还存在有利于促进担保开展的功能。由于反担保的提供,可以保障本担保人的利益,从而使担保人愿意提供担保,促使本担保的设立;另一方面,反担保能够作为一种调剂手段,根据情况和需要与本担保精微地结合,为复杂情况下担保关系的建立提供便利。
2.反担保中的债权人为本担保中的担保第三人。反担保中的当事人双方是本担保人与担保人。本担保人只能是担保关系中为债务人提供担保的第三人。如果债务人自己作为担保人如债务人以自己的财产向债权人提供物的担保等,则不能发生反担保。反担保中的权利人为本担保中的担保人即义务人,反担保中的义务人可以是债务人本人,也可以是债务人以外的第三人。《担保法解释》第2条规定,反担保人可以是债务人,也可以是债务人以外的其他人。但是在一般情况下,反担保的义务人为债务人,因为如果为第三人,作为本担保人的第三人还会要求债务人再提供反担保。
3.反担保是以本担保的存在为前提的。如果本担保关系不能有效存在,反担保也就不能有效存在。从这一意义上说,本担保与反担保之间是一种主从关系,反担保从属于本担保,但是本担保关系消灭,反担保关系并不必然随之消灭。
4.反担保是以担保中本担保人为主债务人承担担保责任为生效条件的。本担保成立后,本担保人与债务人之间形成一种附条件的债权债务关系,即以本担保人承担了担保责任为延缓条件;如果本担保人承担了担保责任,条件成就,双方的权利义务生效,本担保人享有追偿权;如果担保人未承担担保责任,条件不成就,双方的权利义务关系不生效。因此,只有在担保人承担了担保责任以后,反担保才能发生效力,否则反担保也不生效。从这个意义上说,反担保是一种附延缓条件的担保。
本担保与反担保的区别[2]
1.被担保的债权不同
本担保所担保的是主债权,而反担保所担保的是担保人的追偿权,即附延缓条件的未来债权。因而,反担保与本担保是两个不同的担保关系。反担保的担保方式可以与本担保的担保方式相同,也可以与本担保的担保方式不同。
2.当事人不同
在本担保中,当事人双方为主债权的债权人和主债务人或者第三人,本担保权人为主债权人。而在反担保中,担保权人不能是主债权的债权人,而是本担保中的担保人,并且该担保人不能是主债务人本人,只能是第三人;而担保人可以是主债务人,也可以是第三人,而且一般情况下是主债务入。也正是因为如此,反担保的范围具有有限性。
3.担保人的责任性质不同
本担保与主债权关系是主从关系,本担保人须于主债务人不履行债务时承担担保责任;而反担保是从属于担保的,不从属于主债权,只有在主债务人不向担保人履行偿还义务时,才发生反担保人的担保责任。
4.适用范围不同
担保既是法定的,又可以是约定的,并且担保的方式多种多样,适用范围较广。反担保只能是约定的,不能是法定的,并且并非只要有担保的存在就可以设定反担保。当本担保是留置时,不可以设定反担保,因为留置本身的性质决定了留置只能发生在债权人与债务人之间,当本担保为留置时,不存在第三人为债务人向债权人提供担保的可能性,因为留置只能是债务人为债权人债权的实现提供的担保,第三人无法介入,自然也就没有一个担保追偿权获得的问题。与本担保留置的情形相同,依据《民法通则》、《合同法》以及《担保法》的规定,定金只能是合同一方向另一方提供,也不存在担保人追偿权实现的问题。