常设机构原则

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常设机构原则(Permanent Establishment Principle)

　　常设机构原则是指外国企业在另一国进行其全部或部分营业活动的固定场所，或虽未设固定场所，但外国企业在另一国有非独立代理人，并通过该非独立代理人从事特定性质活动，则该外国企业被认定为在该另一国有常设机构，应就其营业所得向该另一国交税的原则。

　　按常设机构原则，一个企业在外国设有常设机构，其利润应在该外国征税，但其利润应仅以属于该常设机构的为限。亦即居住国对其居民取得的营业利润原则上具有无限的征税权，无论其居民取得的营业利润来源于境内或境外。但是，对于其居民在国外设立的常设机构的营业利润，常设机构所在地则有优先征税的权利。对于不属于常设机构的营业利润，尽管依据该外国国内税法可以认定为来源于境内的营业所得，作为来源地则不得对该外国企业征税。例如，当非居民公司在没有通过设在征税国境内的常设机构，而直接地将其商品出售给征税国商人时，对由此而取得的销售利润，该外国不能按收入来源地管辖权征税。

　　常设机构原则，对居住国和来源国在跨国营业利润上的征税权益分配作了明确的划分，但对常设机构这一概念的内涵和外延的确定，由于直接影响到纳税人居住国和收入来源国税收利益的划分，因此各国一向有争议。由于常设机构大都是发达国家设在发展中国家，所以发达国家多倾向于从严认定常设机构，发展中国家则多倾向于从宽认定常设机构。

　　常设机构应具备3个本质特征：

　　(1)有一个受企业支配的营业场所或设施的存在。

　　(2)这种营业场所或设施应具有固定的性质。

　　(3)企业通过这种营业场所从事的是营业性质的活动，而不是非营业性质的活动。

　　常设机构特别包括：

　　(1)管理场所。

　　(2)分支机构。

　　(3)办事处。

　　(4)工厂。

　　(5)车间或作业场所。

　　(6)矿场、油井或气井，采石场或任何其他开采自然资源的场所，同时，还包括连续6个月以上的建筑工地，建筑、安装工程或者与其有关的监督管理活动和其他一些机构。

　　常设机构不包括：

　　(1)专为储存、陈列本企业的货物或商品而使用的设施。

　　(2)专为委托另一企业加工而保存本企业货物或商品的库存。

　　(3)单纯为本企业采购货物或商品及收集情报而设立的固定营业场所。

　　(4)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动而设立的固定营业场所。

　　常设机构认定以后，一国要真正实行常设机构原则，还必须采用’独立企业原则。具体课税范围按照“归属原则或”引力原则加以确定。

　　回顾常设机构概念发展的历史，也可以发现，常设机构实际上是一个开放的概念。随着社会经济生活的变化，常设机构概念的内容也日渐丰富。网络技术的进步使得电子商务活动成为现实。全球范围内的电子商务活动方兴未艾，各国在电子商务活动中的财政利益的冲突就日渐产生。因此，如何再次将常设机构原则适用于电子商务活动领域，必然成为各国纳税人、政府及有关国际组织关心的焦点之一。

　　那么，在电子商务中如何确定常设机构呢?

　　首先我们应当承认，电子商务的出现给传统商务模式带来一场革命性的变革，在传统商务模式基础上建立起来的税收协定的概念也受到相应的冲击。OECD协议范本的常设机构是判断跨国营业利润征税的标准，协定第5条对常设机构作的定义是：“常设机构”是指“企业进行全部或部分营业的固定营业场所”。这个定义包含三个基本要素：(1)场所；(2)固定；(3)进行营业。将这三个要素抽象化，就是在空间上具有有形性、在时间上具有相对长期性、在经济活动内容方面要有实质性。

　　传统商务是在传统的物理空间中进行的，电子商务则不然，它创造了一个完全不同的时空环境——电子空间。物理空间是有形的，有距离、有国界的存在；电子空间是虚拟的，距离已不重要，国界已被打破。正是因为传统商务所依赖的传统空间所具有的物理特点，使常设机构成为一个易于确定、操作性很强的判断标准。在电子商务中看得见摸得着的商店、办公室不见了，代之以虚拟商店、虚拟办公室。那么，在这种条件下，常设机构的概念或判断标准在电子商务中还适用吗?众所周知，企业要开展电子商务，首先必须建立自己的网站，网站是由软件和大量的信息构成的，软件和信息是无形的，所以网站本身不能是由软件和大量的信息构成的，软件和信息是无形的，所以网站本身不能构成常设机构。但网站的物理依托是服务器，服务器是硬件，是有形的，它具备了构成常设机构的物理条件。服务器上如果不存放网站，它仅是一个空壳，没有智能，不能执行任何商务活动，因此也不能构成常设机构。传统商务从事营业活动通常需要人的参与。随着科技水平的提高，自动化机器可以在无人干预或遥控的情况下进行作业，OECD范本第五条注释的第十款已经承认自动化机器可以构成常设机构，因此人的参与已不成为构成常设机构的必备条件。这样，存放网站的服务器就是一个营业场所，如果它不被经常地变换地点，就构成了“固定的营业场所”。因此，如果企业拥有一个网站川艮务器，并通过该网站朋艮务器从事与其核心业务工作有关的活动，而非准备性、辅助性的活动，那么该网站朋艮务器就应该被看作是常设机构，对它取得的营业利润征收所得税也就是理所当然的了。

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