漢德公式

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　　所謂漢德公式，即由美國聯邦上訴法院第二巡迴法庭法官勒尼德·漢德(LearnedHand)在1947年“美國訴卡洛爾·波音拖船公司”一案中提出的過失認定公式(以侵權行為的預防成本B與造成損害的蓋然性P，損失金額L的乘積之比來認定行為人是否應承擔過失責任)。該公式用數學語言表述了人們確定註意義務的要素。

　　漢德公式：

　　B < P·L

　　B：預防成本：避免事故的成本

　　P：事故發生的概率事故的預期成本

　　L：事故的損失：事故本身的成本

　　當B>PL時，就應讓數額較小的PL發生，而不應採取損害防止措施，以免產生數額較大的B；

　　但當B<PL時，為了避免數額較大的PL發生，就應採取損害措施產生數額較小的B。

　　1．主要案情

　　卡洛爾公司在紐約港從事拖船作業，康納斯公司的安娜c號駁船由卡洛爾公司拖航，該駁船上的船工於1月3日下午5時離開駁船一直未歸，次日下午2時，安娜c號駁船為因風和潮水的衝撞脫離了駁船隊，撞上了一艘油輪。

　　2．漢德法官的認定

　　漢德法官要解決的問題是：當事故發生時，安娜C號駁船上沒有船工，是否構成過失。因為如果當時駁船上有船工，本有可能及時發現問題並避免損害。按以往的判例，對於駁船船主未安排船工在船上，駁船脫錨並造成其它船舶損害時是否負責的問題，不存在一般規則。

　　3．漢德公式的提出

　　每艘駁船都有可能發生脫錨現象，脫錨後將有可能碰撞到其他船隻，要防止駁船脫錨而碰撞其他船隻，應由三個防範義務的變數決定：(1)駁船脫錨的蓋然性(Probability，以下簡稱P)；(2)駁船脫錨後對其他船舶造成的損害(Loss，以下簡稱L)；(3)駁船船主為防範損害而採取的預防措施所需的成本(Burden，以下簡稱B)。如果B<PL，駁船船主應當負責，反之則不應當負責。即只有在潛在致害者預防未來事故的成本小於預期事故的蓋然性乘以預期事故損失時，他才負有過失侵權責任。

　　4．案件的判決

　　該案件中，駁船安娜c號脫錨及可能造成的損害隨著地點和時間而變化。例如，如果遇到風暴或港口擁擠，停泊著的駁船撞來撞去，危險會更大。另一方面，船工不能被當作囚犯，即使他生活在駁船上，他也有隨時上岸的自主權。不過，在該案件中，船工在沒有正當事由的情況下離開駁船，並連續21小時不在船上，而此時正值一月，白天時間較短，戰爭運輸繁忙，駁船被擠來擠去。在這種環境下，漢德法官認為：“要求駁船安娜C號船主應在白天工作時間內保持至少有一名船工在船上，是公平的。”因此，駁船安娜C號負有過失責任。反之，如果安娜C號船主因雇佣一個24小時船工而增加的成本為3萬美元(B)，而平均一年給其他船舶造成的損害是2萬美元(PL)，即B>PL，則採取此項安全措施就導致經濟上的“無效率”，安娜C號將不負過失責任。

　　1．漢德公式的社會觀

　　法律不僅是一套明確責任行為的規則，法律在社會中最基本的目標是維持秩序和解決糾紛，是力促社會正義、和諧的手段。法律也是一種社會控制的方法，法律為社會帶來了變化，社會又促成了法律的改變，從這個意義上講，法律既是社會變化的工具又是社會變化的結果。漢德公式實質上隱含了法律的社會觀。該公式將一個侵權案件的原、被告雙方當作社會的一個整體單元。比如，法律要求被告用100美元的成本防止原告90美元的概率損失是不合理的，因為這會導致這個社會“整體單元”l0美元的凈損失。把原、被告看成一個整體進行“統一結算”，進而把社會看成一個整體，不強制要求法律對被告追究超越防範成本的過失責任。

　　2．漢德公式的經濟觀

　　法經濟學對傳統法學的衝擊，在於從法律基本價值目標上正視“效益”，從而使“效益”與傳統的“正義”、“公平”並駕齊驅。漢德公式在很多時候被人們稱為“風險——效益公式”。“經濟分析法學”創始人科斯(R．H．Coase)將交易成本引入侵權行為損害賠償責任中，認為資源配置效率影響存在交易成本的法律責任歸屬問題。因此，在考慮法律權利和責任時，應當引入社會風險防範成本。“科斯提出的社會交易成本理論與漢德公式的內容非常相似，兩者都將效率作為導向來判定法律責任和權利資源的配置。”

　　美國法律經濟學家波斯納(P．A．Posner)的經濟分析將過失侵權行為法作為突破口，並且發展了漢德公式的經濟內涵。他認為，首先，漢德公式的預防成本是邊際成本而不是總成本，成本與收益的比值應當運用邊際成本來計算。其次，人的風險中性是漢德公式的基礎，即人們對風險存在與否的態度上的一致性。事實上，有的人喜歡風險，有的人懼怕風險，每個人對待風險的態度不同。人對風險的態度不同，則對收益的預期和為損失支出的成本是不同的。最後，如果是故意侵權行為，則加害人的行為並非由於其他行為的副行為而侵害受害人的權益，所以損害的概率P很高，而加害人的預防成本往往很低，同時，受害人的預防侵權行為的成本卻很高。所以法律不要求受害人被迫支付這樣的預防成本，而要求加害人對其行為承擔責任，這是符合效率原則和公平原則的。在1972年，波斯納稱，“漢德法官也許是無意的，但他確實提出了過失的經濟學內涵，漢德公式對過失法中的不合理風險給出了具有操作性的定義。”在波斯納的解讀下，漢德公式成為法經濟分析在事故法中的核心。漢德公式給我們帶來的經濟效率原則是，如果花費500美元就能避免600美元的損失，如果這500美元和600美元都由同一個人來承擔，那麼任何人都寧願花費500美元而非600美元。

　　3．漢德公式的道德觀

　　英國政治哲學家邊沁的功利主義道德理論是漢德公式道德觀的理論來源。對於功利主義，邊沁在《道德與立法原理導論》中指出：“它按照看起來勢必增大或減少利益有關者之幸福的傾向，即促進或妨礙這種幸福的傾向，來贊成或非難任何一種行動。我說的是不論什麼行動，不僅是個人的行動，或是政府的措施。”邊沁的倫理價值判斷是基於一種唯樂主義的功利原則，即“善”就是最大地增加幸福的總量，並引起最少的痛苦；“惡”則反之。所以任何正確的行動和政治方針都必須做到產生“最多數人的最大幸福”，從而引出的原則是將快樂的行為最大化，即效率最大化。而且這種理論不限於個人，還可以運用到政府和立法機構中。漢德公式印證了這一理論，如果損失不可避免，我們寧願選擇最小的損失而非更大的損失。通常，人們會用貨幣作為標準來衡量，當B<PL時，行為人的預防成本小於未來的有可能發生的危害，要求行為人採取預防措施是合理的；當B>PL時，強行讓行為人增加預防成本，則違反了效率最大化原則。

　　4．漢德公式的價值觀

　　法律價值觀的基礎是法律與人的關係，法律對於人所具有的意義，是人的需要的法律化和人的需求的滿足。法律價值觀，是人以其需求系統為基礎，對人與法之問的價值關係進行整合而形成的觀念形態，它綜合體現了人的需求、願望、利益等。“它具有雙重屬性，一方面，它體現了作為主體的人與作為客體的法之間需求與滿足的對應關係；另一方面，它又體現出法所具有的對主體有意義的，可以滿足主體需要的功能。”我們在做出任何一種行為時一般都會考慮其社會價值。消防隊員會奮不顧身的衝進火海中去救助遇難者，但他不會僅僅為了輓回一隻寵物的生命而這樣做。菜刀有時會成為歹徒傷害他人的凶器，但法律不會禁止生產或銷售菜刀。汽車常會威脅到他人的生命，但政府不會規定讓車速降到10公裡／小時。蓋高樓總會出現工人從腳手架上摔下的風險，但國家不會禁止建築高樓大廈。漢德公式理論符合生活中的一些價值判斷，這源於對防範成本和概率損失的權衡。

　　漢德公式因其在侵權行為法方面具有實用性的特點而成為經典。作為“風險——效益公式”的漢德公式在處理某些具體案件時有其獨到之處。比如它能用金錢計算出損失數額、賠償金額和預防成本，它為法院確定過失責任提供了新的思路和標準。正是因為漢德公式過程直觀，定量準確，在侵權行為法上得到了廣泛應用，逐漸成為美國各級法院在侵權案件中認定行為人有無過失的標準。

　　1．漢德公式的法律適用原理

　　根據漢德公式，法院以B、P、L三個變數的計算為標準，判斷行為人是否應當採取對他人財產安全和人身安全的預防措施，如果採取了足夠的預防措施將給當事人帶來的成本(B)大於造成損害的概率(P)與損害(L)的乘積，即B>PL，行為人則沒有義務進行此項預防措施，因為，如果法律強制行為人這樣做，從經濟上講是不合理及無效率的，例如，採取100美元的預防措施，以防止較少的概率損失(即P與L的乘積，而非單純的L)，如PL值為9O美元，在這種情況下，則超出了“合理關註”的範圍。但是，如果B<PL，例如，採取9O美元的預防成本，防止100美元的概率損失，而當事人又未盡到預防義務的，則當事人就應當被認定為過失。

　　2．漢德公式適用的案件

　　在“布萊思訴伯明翰水廠”案中，自來水公司未將其水管埋得足夠深以防止凍裂，而後損害了原告布萊思的住宅，法官強調這次水凍是前所未有的嚴重事故，這種事故的概率很低，而且損害不大，如果伯明翰水廠此前採取足夠的預防措施，將遠遠高於事故的預期成本，即B>PL，最後認定伯明翰水廠未構成過失。在“亨德里克斯訴皮博迪煤礦公司”案中，一名16歲的男孩在被告廢棄但盛滿泉水的露天礦游泳時，因碰到水面下的突出物而受到嚴重傷害，被告之前已經意識到會有人去那個礦井游泳，而水面下隱蔽的突出物將有可能對游泳者造成危險，他應該實施有效措施加以防範，但他沒有這樣做。法官認為被告用價值1．2—1．4萬美元的鋼絲網就能封閉突出物，與小孩受傷害的風險相比，這一成本是微不足道的，即B<PL，最後認定皮博迪煤礦公司構成過失。類似的案件說明漢德公式在判斷侵權案件中的過失責任是有效而且合理的。

　　3．漢德公式的“逆運算”

　　漢德公式的“逆運算”指除了判斷過失標準之外，還能在計算損害賠償金額方面起到作用。在某些情況下，L=B／P：賠償金額(損失金額)等於預防成本除以造成損害的概率。當然，這種“逆運算”必須以一定的假設和條件限製為前提，也必須忽略例如“道德、倫理”等抽象價值。

　　4．漢德公式法律適用的現實意義

　　“漢德公式告訴我們，並非所有風險都必須預防，只有風險不合理時才應預防，在權衡不同利益時需要認定合理註意。”社會生活紛繁複雜，偶然事件時有發生，絕對地不危及他人是不可能的。正如汽車製造商會預見到汽車撞傷他人的可能性，但法律不會因此而禁止生產汽車，因為重點在於如何採取防範風險的措施。漢德公式的意義在於它指明瞭一種有意義的對避險措施的區分，並給出了合理性判斷的公式。又如，如果有人在長江溺水身亡，我們不會去追究相關河段管理者的責任，因為，如果讓管理者防止有人溺水身亡事故而採取一系列防範措施，則會為此付出巨大的代價來封閉管理此河段，甚至會影響到生活用水、農業、工業、交通等諸多社會功能，這樣的總成本將遠遠大於事故損失。即B>PL，按漢德公式，河段管理者沒有過失，不需要承擔此義務，也不用承擔責任。溺水者責任由自己負擔。但如果某學校有一個水塘，有學生在此溺水身亡，則該學校應承擔責任，因為該學校完全可以做一個簡易的柵欄防止學生進入，而這個成本相對於學生死亡的成本而言是很低的，即B<PL，在此情況下，學校應盡安全防範義務，如果沒有盡到此義務，就應當承擔責任。

　　有關漢德公式的爭議自從該公式提出以來就沒有間斷過，其局限性體現在司法實踐的具體運用與抽象價值的衝突之中。

　　1．福特平托汽車案對漢德公式的挑戰

　　1970年，美國福特汽車公司研發了輕巧便利且價格低廉的平托汽車，但在之後的幾年裡，有證據顯示由於油箱設計存在缺陷，平托汽車在遇到微小的碰撞後便容易發生爆炸和著火，這種設計缺陷至少致使3人死亡。在死者親屬對美國福特汽車公司的索賠案件審理過程中，法院發現福特汽車公司早已知道油箱設計的缺陷，並已做過成本效益分析，以確定是否應花費額外的成本在油箱外放人一個特殊的盾牌，來保護油箱並防止它爆炸。他們經過計算得出，增加一部平托汽車安全的費用需要11美元，乘以1250萬輛轎車，共需要1．375億美元。隨後，他們做了另一種計算，如果不採取預防措施，平托汽車油箱著火或爆炸有可能會導致180人死亡，180受傷，按當時的法律賠償標準，每個死亡的人賠償20萬美元，每個受傷的人賠償6．7萬美元，然後是無傷亡的事故2000次，這些車輛受損的維修費用為每輛車700美元，這些費用總和為4946萬美元，其價格遠遠低於採取預防措施的費用，因此他們沒有安裝那個安全設備。如果套用漢德公式，B>PL，福特汽車公司是不用負過失責任的。但在本案的審理中，當福特公司的這個成本效益分析備忘錄在審判中出現時，震驚了陪審團，震驚了社會，這種將人的生命價值作為預計損失的做法，使福特汽車公司遭到了巨額賠償

　　2．概率及預期損害的不確定性

　　漢德公式經常遇到B、P、L無法量化的問題。如P和L，通常很難確切地計算出某一事故發生的概率以及該事故將造成的損失。事實上，一起事故所能造成的損失很可能輕重不一，而造成不同損失的可能性又會隨著損失的輕重不同而不同。這些不確定因素增加了人們在實踐中運用漢德公式的難度，同時也會影響漢德公式在法律適用上的公平性。

　　3．漢德公式無法對生命價值進行評估

　　在漢德公式中可以看到邊沁功利主義道德理論的身影，而邊沁的功利主義道德理論在現代西方社會仍占據著重要地位。有人想出了一種“放之天下而皆準”的方法：將所有的收益與損失，都換算成可計算的金錢，再用金錢來衡量“大多數人的最大幸福”指數以作比較。然而，只講功利和效益，不講人權和公平，是該理論最大的局限。如果把幸福、快樂換算為金錢時，任何人都能輕而易舉地提出反對意見：如何將在一個寒冷的冬天加一件棉衣的感受金錢化?如何將饑渴難耐時享受一份大餐的感受金錢化?雖然法律會規定傷害和死亡的金錢賠償．但那隻是一種在萬不得以情況下的事後補償，而沒有一部法律會用金錢來預判一個活人的價值。漢德公式的最大缺陷在於它無法對人的生命價值進行評估，人的生命損害值是無法估算的。當作為一個人的最基本的自然權利——生命權將會受到侵害時，任何合理成本的付出都是應當的。上述的福特平托汽車事件中，福特公司濫用了漢德公式，導致了社會的嚴厲譴責和巨額的金錢賠償。

　　4．抽象價值無法計算

　　抽象價值總是在人們的認識和實踐中衝突、調試和發展。雖然有時候，我們試圖量化抽象價值，比如人們可以買賣著作權、專利權、商標權的財產權部分；人們可以得到精神損害的金錢賠償等。但人的生命、自由、健康、隱私等抽象價值是無法用金錢和財富計算的，更無法在漢德公式下適用。漢德公式自提出以來，受到了很多人的肯定，亦遭到了不少人的批評。當然，作為一種趨利避害的思維模式，它在我們做生活判斷時有指導作用，但它不會被當作一種普遍性的法律原則。勒尼德·漢德法官將概率論方法運用在一件具體的法律案件中，是一種嘗試，更是一種突破。漢德公式給我們提供了追求公平與正義的一種方式，但顯然不是追求公平與正義的全部內涵。