隐存保证背书

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　　隐存保证背书是指票据保证人不在票据上表明“保证”字样，而以背书之方法达到保证目的的背书。

　　1．隐存保证在背书连续时的效力问题

　　从各国票据法的规定来看，背书连续要求背书在形式上连续而无间断，至于背书的原因是否一致，一般情况下与背书的形式连续并无影响。因此，背书连续主要涉及背书记载在形式上连续的问题，主要包括以下几个方面的要求：

　　(1)票据上各项背书在形式上为有效的背书。票据行为的文义性要求票据行为必须在形式上符合法律的规定，否则票据行为无效，背书行为作为一种票据行为，也应如此。如果背书行为中存在因欠缺形式要件而无效的背书，该无效的背书就背书的连续性而言应被视为不存在，应将该项无效的背书排除在外后，再考虑背书是否连续。背书行为在形式上有效是指背书须具备票据法上所规定必要形式，如我国《票据法》规定，背书人必须在票据的背面或者粘单上记载背书事项，如果背书人在票据的正面为背书行为，则该背书行为不能作为判断背书是否连续的环节之一。

　　(2)票据上各项背书在形式上必须是连续的。票据背书是否连续，应以票据上的记载事项来决定。如果从票据的书面记载内容上无法确定有关的背书人是其直接前手的被背书人，如果第一背书人不是出票时的收款人，如果最后持票人不是最后一个被背书人，只要，三者具备其一，则可以从形式上判断票据背书不连续；如果前一背书中被背书人的记载与后一背书中背书人的签名存在误记或者误签、漏记或漏签，从而使得该有关被背书人的记载和背书人签名所使用的文字存在差异，同样视为背书不连续。

　　(3)票据背书的连续性不受背书基础关系的影响。基础关系是出票、背书、保证等票据行为的前提条件。票据行为的无因性表明，一旦票据行为完成之后，即脱离于基础关系，不受基础关系的影响。如果基础关系无效或者被撤销，并不必然导致票据行为的无效。所以，背书基础关系无效或者被撤销，并不影响背书连续。

　　隐存保证背书与票据转让背书在外观上没有区别，但背书目的不同。那么，隐存保证背书是否可以作为背书连续的一个中间环节?各国票据法对此并没有明确规定。笔者认为，从票据的文义性特征出发，隐存保证背书应视同转让背书而作为判断背书连续的一个环节，即使在我国立法未承认隐存保证背书的情况下，持票人仍可基于背书的连续性要求隐存保证的背书人承担票据责任。我国大多数学者主张隐存保证背书的背书人应承担背书责任。

　　2．隐存保证在回头背书情况下的效力

　　隐存保证背书在形式上构成背书连续时，持票人可依背书的一般规则——连续性规则要求背书人承担票据责任。但在出现回头背书情形时，依背书的一般规则处理票据关系，则会出现多种弊端。回头背书是以票据债务人为被背书人的背书。在背书连续的情况下出现回头背书时，如果按照票据法的一般规定，持票人对其后手背书人没有迫索权，则隐存保证的背书人可能不承担票据责任。如出票人甲签发了一张远期汇票，收款人为乙，乙接受汇票后为了担保自己的票据债权，要求甲提供票据保证，甲与丙、丁联系，丙、丁同意作担保，于是乙将票据背书给丙，丙又将票据背书给丁，了然后又将票据背书给乙。丙与丁的背书行为目的均在于保证债权而不是转让票据权利。从形式上看，上述票据背书连续且构成回头背书，如果按照票据法的一般规定，持票人乙对后乎丙与丁不能行使追索权。显然，此时单纯依票据背书的一般规则来确定隐存保证背书人的责任，对持票人而言是不公平的，而且未能有效发挥隐存保证背书的作用。所以，从保护交易安全以及维护持票人权利的角度出发，各国立法一般规定：隐存保证背书在形式上构成回头背书时，背书人仍应承担票据责任。我国立法亦应当对此加以补充完善。

　　3．支票隐存保证的效力

　　保证人可以对汇票、本票进行保证，但对于支票是否适用票据保证制度的问题，理论界有不同认识。从我国《票据法》的有关规定来看，支票应该是不适用票据保证的。根据我国《票据法》第84条的规定，支票的背书、付款行为和迫索权的行使，除特别适用于支票的规定之外，适用汇票的有关规定；支票的出票，除特别适用于支票的规定之外，适用《票据法》第24条和第26条关于汇票的规定。该条文的内容中惟独缺少了支票准用汇票保证的规定。因此，在我国，支票不适用保证制度。保证人即使在支票上记载“保证”字样并签章，依法也不承担票据保证责任。那么，支票上记载的以保证为目的的隐存保证背书，其效力如何呢?

　　笔者认为，背书人在支票上记载“保证”宇样并签章的，虽然不能发生票据保证的效力，但持票人完全可以背书人在票据上的签章要求其承担背书人的责任，或者以背书人在票据上的“保证”要求其承担民法上一般债权的担保义务。因此，支票上记载的以保证为目的的隐存保证背书，虽不能发生票据保证的效力，但签章者仍应承担背书人的责任。

　　(1)隐存保证背书能够克服票据保证的不足之处。票据行为具有文义性，只有在票据上明确记载其必要事项，才能发生票据法上的效力，票据保证也不例外。按照我国《票据法》第46条和第47条的规定，合法有效的票据保证，必须由保证人在票据上明确记载“保证”字样并签章。票据保证的文义性将被保证人资信不足的状况披露无疑，但出票人、背书人等票据债务人往往不愿将资信不足的情况被外人所知，在很多情况下，出票人签发票据之后，并不是立即交付给收款人，而是先将其交付给财力雄厚的第三人，由第三人通过背书的方式将票据转让给真正的收款人，这实际上就是在运用隐存保证背书克服票据保证的不足之处。

　　(2)隐存保证通过背书的方式规避保证制度对保证人资格的限制。各国公司法通常规定：除非依其他法律或者公司章程的规定，公司可以作为保证人外，公司不得为任何债务作保。据此，除非以担保为业的公司，其余公司均不能作为保证人，包括不能作为票据保证人。但通过隐存保证背书，可以避开公司法对公司保证的限制性规定，达到保证票据权利之目的。

　　(3)隐存保证背书使支票欠缺保证制度的缺陷在一定程度上得以弥补。关于支票有没有保证制度，学者间有不同的看法。从我国《票据法》第94条的规定来看，应该说支票不适用票据保证制度。根据该条的规定，支票的出票、背书、付款行为和追索权的行使，除非

　　《票据法》有专门规定，否则，适用关于汇票的规定，其中惟独缺少了支票准用汇票保证的规定，但在国外票据法中，大都有关于支票保证的规定。造成这种现状的根本的原因在于国外立法规定的支票的提示付款期限要比我国长的多。但无论怎样，由此观之，我国支票没有保证制度。隐存保证背书是通过背书的方式达到保证的目的，克服了支票不适用保证制度的缺陷，所以，隐存保证不失为保障支票债权之方法。

　　隐存保证背书，在外观上与转让背书一般无二，但其目的却在于担保票据债权，所以，隐存保证背书与转让背书并不相同，主要体现在：

　　(1)隐存保证的背书人不享有票据权利。在隐存保证中，背书人的地位如同票据的保证人，只能承担票据责任，并没有取得票据权利，不享有对票据的处分权。而票据转让的背书人一般是合法占有票据，且享有票据权利。所以，隐存保证的背书人不同于转让票据的背书人。

　　(2)隐存保证背书的目的在于担保票据权利。隐存保证背书，是指票据保证人不在票据上表明“保证”字样，而以背书之方法达到保证目的的背书。由于票据背书人依法承担保证其后手所持票据承兑和付款的责任(见我国《票据法》第37条的规定)，隐存保证背书就是利用背书的这种保证功能达到其担保票据债权的目的。隐存保证背书尽管在外观上与转让背书一般无二，但其直接目的却在于担保票据债权，并不在于转让票据权利。而转让票据的背书，尽管背书人以背书转让票据后，依法也应承担保证其后手所持票据承兑和付款的责任(见我国《票据法》第37条的规定)，但其背书的直接目的在于转让票据权利。