准入前国民待遇

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准入前国民待遇(Pre-establishment National Treatment)

　　准入前国民待遇是指国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。^[1]

　　在国际投资法中，国民待遇含义是给予外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇。在传统投资协定采取的控制模式中，国民待遇适用于投资建立之后的阶段。而准入前国民待遇则将国民待遇延伸至投资发生和建立前的阶段。^[2]

　　(一)准入前国民待遇核心是给予外资准入权

　　投资准入前国民待遇将国民待遇延伸至投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权。然而，传统上，国家拥有并保留控制外国人包括外国投资者进入本国的绝对权利，且这项权利至今仍得到国际法承认。国际惯例法中没有对投资者的投资权或准入权的规定，这意味着任何在该领域产生的权利和义务都是特定国家选择加入含有这项义务的条约或其他国际法律工具的结果。因此，在国际投资法中，国民待遇是一项以条约为基础的义务，其含义是给予外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇。各国际投资协定在国民待遇的范围、适用方面存在较大差异。准入后国民待遇适用于投资建立之后阶段，主要涉及外国投资者拥有或控制的企业在东道国的运营条件，这种国民待遇在国内法的适用方面提供非歧视待遇，同时允许国内法继续限制外国资本的进入，并在监管和税收待遇上继续实行差别待遇。准入前国民待遇适用于投资建立之前，它将平等待遇扩大到准入权，并在国家监管和税收待遇等方面给予法律上和实质上的同等待遇。准入前国民待遇是传统投资协定采取的控制模式与开放投资体制中的自由模式最重要的差别。

　　20世纪末，联合国贸发会甄别、确定了世界各国对待外资准入的五种模式，即控制模式、选择性开放模式、区域工业化项目模式、相互国民待遇模式、国民待遇和最惠国待遇结合模式。上述五种外资准入模式，除控制模式是将外资准入完全置于本国法律法规和行政权力的监管之下，其余四种不同程度地涉及给予外资在准入阶段的国民待遇问题。选择性开放模式通过制定肯定列表向外资提供有限的准入和建立权。在这种模式下，国民待遇不是一项普遍适用的原则，它取决于具体部门的承诺，这是服务贸易总协定使用的模式。区域工业化项目模式是基于区域经济一体化协定中的国民待遇条款给予外资完全准入权模式；相互国民待遇模式对区域经济一体化组织中成员的所有自然人、法人在国民待遇的基础上提供完全的准入权；国民待遇和最惠国待遇相结合的模式基于国民待遇和最惠国待遇两者从优适用的原则，给予外资完全的准入权，并通过制定明确的否定清单，保留拒绝或尚未开放的部门。

　　(二)包含国民待遇的多边投资规则尚待建立

　　乌拉圭回合期间，发达国家试图将投资规则纳入多边贸易谈判，但由于发展中国家的抵制，最终这方面的议题只限于与贸易有关的投资措施范围之内。1995年世界贸易组织成立时，多边贸易框架中有多个协定涉及了与投资有关的国民待遇问题，包括《与贸易有关的投资协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《政府采购协定》等。《与贸易有关的投资协定》没有对投资准入提出任何具体义务，只针对与货物贸易有关的投资措施，要求各成员废止违反国民待遇和数量限制原则强加在潜在的外国投资者身上的某些扭曲贸易的措施，包括当地含量要求等。《服务贸易总协定》涉及以商业存在形式提供服务的外国服务和服务提供商的准入权问题。在这个协定中，国民待遇不是一项普遍适用的原则，它取决于具体部门的承诺，即国民待遇只适用于成员承诺开放并列人清单的部门。由此《服务贸易总协定》被认为是多边层面最具灵活性的开放规则。发展中国家可以根据其意愿选择开放较少部门和降低开放程度。最不发达国家则可完全免于开放其服务部门。《与贸易有关的知识产权协定》要求在知识产权保护方面给予另一国家的投资者国民待遇。由于当今绝大多数国际投资协定都将知识产权纳入投资范畴，因此，该协定对投资和投资者来说意义重大。《政府采购协定》要求其成员通过提供国民待遇和非歧视待遇向外国产品和服务提供商开放公共采购部门。尽管这些国际协定涉及与投资有关的某些方面的国民待遇，但至今国际上并没有一套统一的多边投资规则，这方面的努力都以失败而告终：1998年，OECD国家草拟的多边投资协定被否决；多哈部长宣言22段要求贸易投资工作组在第五次部长会议之前澄清肯定列表基础上的准入前承诺模式的问题，但2003年坎昆会议上由于发展中国家的反对，多哈回合没能将投资议题纳入多边谈判议程。

　　(三)大多数双边投资协定限制外资准入

　　首先，由于多边投资框架一直没有建立起来，有关投资的国际治理体系主要是由区域和双边协定构成的。世界第一个双边投资协定诞生于1959年，截至2010年全球双边投资协定已近3000个。在这漫长的半个多世纪中，国际投资协定发生了显著的变化。早期的双边投资协定广泛采用控制模式，很多双边投资协定甚至没有提及国民待遇原则，只有一般禁止歧视待遇的规定。比如，大多数中国在20世纪80年代和90年代签署的双边投资协定只包含最惠国待遇而没有国民待遇。其次，早期的投资协定中的国民待遇原则受到东道国法律以及一些适用条件的约束。比如，在国民待遇的约定上附加“在不损害本国法律法规情况下”的前提条件，在协定中包含限制外国投资者向跨国机构上诉的各种保障措施。本质上，这些投资协定没有提供国民待遇，除非东道国的法律法规给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。这实际上也意味着国内法律法规可以在国内和国外投资者的待遇之间制定法律上的差异，只是外国投资者在适用法律法规方面不应受到低于国内投资者的待遇。再次，早期的投资协定中的国民待遇基本不涵盖投资进入东道国之前的活动。东道国保留制定和修改外资法律法规的权力。许多国家特别是发展中国家坚持认为，拥有这种政策空间对发展有很重要的意义。20世纪80年代，美国率先在双边投资协定中纳入了准入前国民待遇，接着加拿大、日本、韩国等相继签订了包含准入前国民待遇的投资协定。但至今国际投资协定中准入前国民待遇仍然还是个别现象。

　　(四)区域一体化协定追求高水平的投资准入规则

　　除专门的投资协定，投资规则也越来越多地出现在那些旨在推动区域一体化的议程中。在区域经济合作协定中，投资自由化被看作是深化成员经济联系，实现经济一体化的重要途径。尤其在那些一体化程度较高的区域贸易协定中，倾向于追求制定高水平的投资规则。最有可能体现各相关方这种追求的就是在投资准入上相互提供更加宽泛的国民待遇。

　　欧共体是首先在成员中相互给予投资权的区域协定。《建立欧洲共同体条约》要求，消除对共同体成员的自由人和法人在外资准入方面的限制或自由提供服务方面的限制。根据成员国法律在共同体境内建立的公司、办事处、总部管理机构、主要业务点等都享受这一权利。母公司不是共同体成员的公司但在共同体建立的分支机构也享受这一权利。但在欧共体没有法律存在的公司不享受这种权利。北美自由贸易协定(NAFTA)是世界上最先采用国民待遇和最惠国待遇相结合模式的贸易协定，也是最先明确提出准入前国民待遇的贸易协定。NAFTA有关投资的规则，特别是“准入前国民待遇+否定清单”的模式，为之后许多国家特别是南美和东南亚的国家所效仿，影响深远。据不完全统计，截至2009年，在亚太地区，已经有26个自贸区协定中的投资条款包含准入前国民待遇，涉及的国家既有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本等发达国家，也有韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。作为本地区制造业强国以及资本和技术主要输出国，日韩通过各自建立的自贸区在推动制定包含准入前国民待遇的高水平的投资规则方面起着积极作用。

　　鉴于对高水平的投资规则在吸引外资方面的积极作用，甚至像印度这样一个在开放方面一直非常谨慎的国家都在自贸区协定中同意纳入准入前国民待遇原则。在WTO讨论投资准入前国民待遇问题时，印度旗帜鲜明地表示反对。印度认为：“与货物和服务贸易不同，投资本质上涉及资本运动，常以不同的方式从母国流向第三国，然后再流入东道国。鉴于资本流动和投资性质复杂，对准入前承诺制定约束性规则既不可行也没必要。发展中国家需要保留按照其国内利益和优先重点监管和引导外资的能力。”但是印度的这一立场只适用于它在WTO以及对一般的双边投资协定，并不适用于它签署的自贸区协定中的投资条款。印度正在与美国谈判双边投资协定，准入前国民待遇构成双方达成协定的核心障碍，印度不同意给予美国投资及投资者准入前国民待遇。但与此形成鲜明对照的是，印度并不反对给予自贸区伙伴投资准入前国民待遇。印度与新加坡、韩国、日本已签署的自贸区协定投资条款都包含以负面列表方式实施的准入前国民待遇，而且印度对日本和韩国承诺的准入前国民待遇条款还涉及要求地区和地方政府履行给予外国投资者的待遇不低于给予本国其他地区和地方投资者在相似情况下的待遇的承诺。而日本与其他自贸区伙伴签署的协定并没有这样的要求。除美国之外，韩国与其他自贸区伙伴签署的协定也没有这样的要求。由此可以看出，印度正在以一种更加包容和开放的态度争取与周边先进经济体建立更加紧密的经济联系，以便利用这种关系带来的巨大资源和机会加速国家发展。

　　(五)准入前国民待遇并非丧失而是规范对外资的监管权

　　给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。因为所有已签订的准入前国民待遇都不是五条件的。从一些发展中国家在自贸区协定下所签订的准入前国民待遇条款中可以发现，这些国家没有因为给予外资准入前国民待遇而放弃本国法律中对外资的约束。那些对外资准入仍有严格监管的国家之所以能够同意承诺准入前国民待遇，也在于协定在给予外资准入前国民待遇时，允许东道国对这种待遇提出保留。这些保留大致可以分为三类：一般例外、临时保障措施和以否定列表形式保留的不符措施。其中最重要的是不符措施。基于北美自由贸易协定(NAFFA)开创的模式，不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施，需要按照规定格式列表，成为协定的一部分。列入清单的措施的性质、水平和部门分布体现了缔约国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性方面的偏好。

　　这些措施根据其适用的时间段分别列入两个附件：一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。二是未来可以实行新的限制性措施的部门和活动领域，不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域中。这个附件与上个附件不同之处是允许引入新的不符措施，目的是为某些领域的未来监管提供更大的灵活性，或者强化现有监管措施。

　　否定清单一旦建立，缔约国在实施相关政策措施时就会受到约束。这种约束的大小强弱取决于协议的范围和规定的纪律。普遍的约束有两项：其一，保持现状，即对现有不符措施，在相关协定生效后可延续、展期，也可变更和修改，只要这种修改没有增加之前的不符程度。其二，保持透明，即对于特定部门和事项措施保留清单，允许保持、延续、修改已有措施，并允许出台新的限制性措施，只要履行相关的通知和磋商义务。

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