违约补救

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　　违约补救是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约补救包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等方式。

　　当在合约的执行过程中出现违约时，原告会对被告(违约方)提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分成两类：一是“立约抗辩”，即被告声称在合约订立时就存在不正常的因素，使得合约不完全，妨碍了合约的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合约的过程中出现了意外的情况，导致他无法履行合约。被告抗辩的目的自然是要求法院免除其合约义务。在这种情况下，法院根据效率的原则，将依据合约是否完全的有关标准，来判定违约方所提出的抗辩理由是否能够成立，并以此来作出是否应该免除违约方合约义务的判决。如果合约是完全的，法院可能会判决违约方赔偿违约受害者所承受的实际损害，即违约补救的“法律救济”(亦称“法律补救”)；法院也可能会判决违约方履行合同义务，即违约补救的“特定履行” (亦称“衡平补救”)。

　　如果一个合约是完全的，违约后的补救将作为合约的一部分内容而明确地包括在合约之内。如果合约清楚地载明了违约所形成的损失，那么，一旦违约的情况实际发生，法院就要决定是否履行这些条款。当法院选择履行这种损失条款时，它们就被称为“偿清了的损失条款”。法院在决定以前当然要仔细审察这些损失条款是否合理。确定这种损失是法院的特权，但有时一些违约造成的损失不确定，由当事人来确定损失也是可行的。如果赔偿等于受害者所承受的实际损害，那么赔偿就是“补偿性的”；如果赔偿超过当事人所承受的实际损害，赔偿就是“惩罚性的”。法院一般不会采取“惩罚性的”的赔偿方案，因为法院不会帮助一个人而惩罚另一个人。

　　大多数合约在提起诉讼时并不存在一个赔偿条款是可履行的偿清条款，还是不可履行的惩罚条款的问题，因为大多数合约并不包含明确的损失赔偿条款。如果合约没说明违约损失，法院则必须提供补偿。问题是，法院必须考虑，在违反合约时，何种违约赔偿是有效的?

　　违约的补救方法一般是偿还损失费。那么，如何确定损失费呢?如果合约是完全的，那么法院只要宣判违约方按事先写明的损失条款进行赔偿就行了。如果合约是不完全的，法院就要尽力使其完全，并决定理性的当事人都会同意的赔偿条款。实际上，法院通常用补偿违约受害者所蒙受的损害程度来计算损失额。

• 张卫东著,新制度经济学,东北财经大学出版社,2010.12,第243页