绝对多数条款

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绝对多数条款（Super-majority Provision）

　　绝对多数条款（Super-majority Provision），是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行；另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是一柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置一条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。若不对董事会作此一般授权，则在绝对多数条款中包含除外条款（Escape Clauses），以使公司可以放弃或取消绝对多数条款。常见的除外条款一般规定绝对多数条款不适用于董事会批准的公司合并和母子公司合并，这些除外条款一般还规定关联董事不得参与董事会对公司合并的表决。

　　我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢？对此，可以从比较法的角度寻求解答。

　　各国（地区）公司法大多对一些特别决议事项作了明确规定，但该规定并非列举性规定，而只是因为这些决议事项属于关系到公司及中小股东利益的典型事项，故由法律作出明确规定。因此，各国（地区）公司法大多明确规定，公司章程可在法定特别决议事项之外，对特别决议事项另作规定。这一立法模式体现了公司章程的自治规则属性。一般认为，法定特别决议事项规定属于法律所作最低标准的强制性规定，不得通过公司章程予以放宽。尽管（德国股份法）允许公司章程对特别决议的绝对多数比例（德国规定为3/4，其他国家则大多规定为2/3）作更高或更低的规定，但是，如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更，则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准。由此可见，在赋予公司章程很大自治权的德国，对于特定重大决议事项，仍禁止降低法定绝对多数标准。至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准，则为各国公司法所普遍认同。对此，《日本公司法典》第309条对公司章程的自治权限作了明确规定。该条第1款规定：“除章程另有规定的情形外，股东大会决议，以可行使表决权的股东过半数表决权，并以出席会议的该股东过半数表决权通过。”依此，日本公司法原则上将特别决议事项的认定权限赋予了公司章程。但该条第2款、第3款仍明确规定了若干重大事项须按照不低于法定比例的特别决议事项表决。该条第2款还对绝对多数的标准作了明确规定：法定比例为2/3，但章程规定大于该比例的，为章程规定比例。

　　通过以上立法例的分析，可以确认，公司法仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，其他特别决议事项则由公司章程补充规定。事实上，我国《公司法》第105条也隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股东大会进行表决的权限，而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲，似应将上述事项解释为普通决议事项，但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项，因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》（2006年）即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定。因此，我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定，但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。按照私法自治原则，公司章程作为公司自治规则，还可以作出高于法定绝对多数标准的规定。公司法中的最低限度的规定原本就是出于维护中小股东利益而设置，如果公司章程所作更加严格的限制性规定事实上有利于中小股东利益的维护，当然不应认为其违法。至于是否可以规定低于法定绝对多数比例的标准，则同样基于私法自治原则，应予允许，但不得低于普通决议事项所适用的过半数的标准。

　　至于是否像美国那样，赋予董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款，鉴于无论是立法还是学理上，我国关于反收购决定权，都确认的是股东会中心主义，故不宜像采取董事会中心主义的美国一样，赋予董事会过高的自主权。但是，如果公司章程明确规定，董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，司法机关与证监会也不应认为该规定无效。其原因便在于，绝对多数条款原本就是公司自治的产物，只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定，就应确认其法律效力。