隐蔽雇佣关系

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　　隐蔽雇佣关系的概念最早是由国际劳工组织在其相关文件中提出和界定的。“所谓隐蔽雇佣指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”。国际劳工组织在其文件中指出，隐蔽雇佣的目的主要是为了逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。早在国际劳工组织提出隐蔽雇佣关系的相关概念之前，学术界已经开始了对隐蔽雇佣关系问题的研究。

　　学者们一般认为隐蔽雇佣关系形态与弹性化相牵连；隐蔽雇佣关系属于雇佣关系的下位概念，是雇主或企业利用隐蔽的雇佣手段在他们与劳动者（雇员）之间形成的雇佣人与受雇人之间非常态的权利义务关系。

　　正是隐蔽雇佣下雇用人与受雇人之间权利义务关系的严重失衡使得隐蔽雇佣关系不同于常态雇佣关系。正如国际劳工组织在进行国别调研后所指出的一样，这类隐蔽就业人员并未受到法律、特别是劳动法规应有的保护。

　　第一、隐蔽雇佣关系是一种新型雇佣关系。上世纪90年代以来，非正规劳动者数量的急剧增加导致了劳动力雇佣的非典型化。传统雇佣关系中，劳工为雇主提供劳务并服从雇主的指挥和命令，雇主以给付工资作为对价。经济的全球化、产业结构调整和产业升级使劳务的形态向多元化趋势发展，隐蔽雇佣关系随之产生。1999年,美国先后出版了三部论证雇佣关系变化的著作:P.奥斯特曼的《保证繁荣：美国劳动力市场：有什么变化和怎么办》、P 卡佩里的《劳动场所的新政：管理受市场驱动的劳动力》和马尔斯顿的《雇佣制度论：多样性的微观基础》，这三本书指出了美国劳动力市场和雇佣关系的变化，这些变化是怎样出现的以及管理者和政府决策者应如何面对这些变化。本文中的新型雇佣关系强调的是其类型而非概念。

　　第二、隐蔽雇佣关系的主要类型是“三角”雇佣关系。国际劳工组织的在其2003 年《雇佣关系的范围》报告中指出，“隐蔽的雇佣关系”是一种“旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式。隐蔽雇佣关系亦可能涉及到掩盖雇主身份，即被指定为雇主的人实为中介，意在避免使真正的雇主被牵扯进雇佣关系中，首先是可以避免承担对于工人的任何责任。”掩盖雇主身份的隐蔽雇佣关系，也称为“三角”雇用关系。隐蔽雇佣关系的最极端方式，包括从民事、商业、合作社、有关家庭的或其它角度出发，为该关系伪造出一种法律性质上完全不同的表象。国别研究指出了一些最常用于掩盖雇佣关系的合同处理方法。其中包括五花八门的、旨在造成独立工作假象的民事和商业合同。在“三角”雇佣关系中，派遣劳动关系最为典型。

　　第三、隐蔽雇佣关系的另一种方式是通过改变该关系建立的“形式”来实现的。即使是明显存在雇佣关系的情况下，雇佣关系的实质亦被有意歪曲，从而否认受雇工人拥有某些权利和福利。这主要是通过改变合同的期限来规避劳动法的适用。用这种方法处理合同所带来的最明显后果就是，工人无法享受由劳工立法或集体谈判给雇员提供的福利。由于我国新近出台的《劳动合同法草案》已经对事实劳动关系的认定有了相当的规范，即确认雇佣关系是否存在，应当遵循事实优先原则，因此本文将不对其进行重点地讨论。

　　第四、隐蔽雇佣关系的产生具有一定历史的必然性。隐蔽雇佣关系的出现绝非偶然现象，是社会生产力发展到一定阶段，是促进其赖以生存的经济基础的产生的必然结果。过去，市场以生产为中心而形成，职业技术单纯，市场稳定，雇佣关系具有持久性、终身雇佣的特点。现在，社会经济发展到一定高度后，职业分工越来越细，产生出许多非全日劳动职业或零星劳动职业，这些变化为工人提供了新的就业机会，雇主和工人也增加了选择的空间。为适应全球化，以生产为中心的稳定市场被消费者为中心的市场所取代，原来的大批量生产方式转换为多品种少批量的弹性生产方式。因此，弹性地使用人力资源和技术，以降低生产成本，便成为企业在现阶段的生存手段。另一方面，在激烈的全球化竞争过程中，隐蔽雇佣方式正是产业雇佣形态因应多元化发展的结果，在不确定的经营环境中发展，诸如弹性化雇佣者中雇佣方式时企业促进管理效率的必然选择，它已成为企业生存和发展的新的人力资源管理战略。

　　工人得不到权利或保障对企业本身的利益也会产生不良效果，而且会对整个社会带来消极影响。这种消极影响表现为如下几个方面：第一，影响企业的生产率，提高了企业的经营成本，扭曲国内、部门内和国际上企业之间的竞争。同时，工人在没有稳定就业和升迁希望的现实状况下工作，最终会使他们失去对企业的效忠，从而助长了日益增多且昂贵的工人更替现象。第二，忽视培训，欠缺劳工保护的另一个方面是忽视培训，甚至忽视如何在本身带有危险的环境下工作的培训。未经培训的工人容易在工作中发生事故，这会损害到企业的竞争力。而且在培训上投资不足也会影响国家的竞争力。第三，欠缺劳工保护对第三方和全社会的健康和安全也会产生影响。如造成交通事故，环境污染等。第四，由于欠缺劳动保护，企业不交纳社会保险金和所得税，也会使国家财政受到影响。譬如，在美国把受雇工人(雇员)误归为独立工人而导致因为收不到社会保障、健康保险(MEDICARE)和联邦失业保险方案的应交费额而遭受26 亿美元的损失，另外还要丧失16 亿美元的所得税收入。

　　从国际法的角度看，隐蔽雇佣关系的相关法律规范主要有2006 年《雇佣关系建议书》和1997 年《私人就业公约》。由于“三角”雇佣劳动中的劳动派遣现象日渐普遍，国际劳工组织（ILO）对此也有相当的规范。国际劳工组织在1997 年6 月19 日正式通过第181 号公约——《私人就业公约》。该公约的最大意义在于结束了职业介绍的公共垄断，赋予私人劳动力市场中介机构以合法地位，并鼓励公共就业服务机构和私人就业机构之间的合作。该公约首次将适用范围扩及包括临时工作机构和劳动力租赁公司在内的所有提供第三方雇佣劳动服务的一切与求职有关服务的劳动力市场“服务提供者”。但该公约仍坚持禁止收费原则，即：私人雇佣机构不得直接或间接，以任何形式，向工人收取任何费用。该公约在承认私人就业机构的合法地位的同时，提出了为充分保护派遣员工和雇主责任的基本法律框架，为成员国如何确保私人就业既有雇佣的工人得到充分保护，要派机构和要派员工之间的怎人分配以及私人就业机构工人集体谈判权的享有等问题的解决提供了指引。该公约的缺陷在针对上述问题的解决并没有提供全面和具体的意见，而是由成员国自行确立相关保护标准。可见该公约对“三角”雇佣关系已经有相当程度的规范。《私人就业公约》第11 条要求国际劳工组织各成员国在规范该三角雇佣关系的同时，必须在下列事项中对劳工提供充分的保障：结社自由权、团体协商权、最低工资、最长工时、其它劳动条件、社会安全福利、职业训练机会、工作安全、职业灾害补偿等。此外国际劳工组织（ILO）为执行《私人就业机构公约》而专门制定建议书鼓励国际劳工组织各会员国在规范派遣劳动时，以各国立法来要求各人力资源的派遣机构以书面的形式告知相关劳工的劳动条件、禁止要派机构籍由雇用派遣劳工来取代长期雇用的劳工或罢工者的工作。

　　一些国家的国内立法也对其有了不同程度的规范。特别是德国、日本等国家颁布的劳动派遣法已经对“三角”雇佣关系中的典型样态派遣劳动关系有了相当周全的规范。然而我国对隐蔽雇佣关系的规范存在制度缺失的遗憾，特别是劳动派遣法的缺失严重影响了对我国劳动者的保护，劳资双方的矛盾日益激化，破坏了和谐的劳动关系，进而阻碍了整个和谐社会的构建。因此对隐蔽雇佣关系的研究对于我国社会的和谐稳定有重要的现实意义。