身份权请求权

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　　身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。

　　身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权，具有现代的特质。基于身份权的现代特质，身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。

　　中国学者对物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权都进行了较为深入地论述。在绝对权请求权的体系中，对于身份权请求权的系统研究尚付阙如。

　　由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权，而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础，因此，身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权。

　　以往的研究表明，在绝对权请求权体系中，绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性，对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上，尽管各种绝对权请求权基本内容都包括了保全请求权，即妨害排除和妨害预防，但是由于原权利的性质不同，不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如，基于对物的直接占有支配的考虑，物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权不适用诉讼时效的双重考虑，曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。知识产权请求权也因为其权利客体的无形性和权利的专有性特点而导致了知识产权请求权的内容还特别的包括废弃请求权和获取信息请求权。并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态，其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此可以假设，身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容，甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。

　　这样，试以身份权请求权与绝对权请求权的基本关系为理论基础，从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发，进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题，最后提出相应的立法建议。

　　在古代的亲属法中，人的身份体现为家族和社会的双重性，身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权，高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配，这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。英国学者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上，到此处为止，所有进步社会的运动，是一个“从身份到契约”的运动。 随着社会的发展，身份的含义逐渐变化，即排斥其原本所包涵的权力因素，注入义务中心的观念，变狭隘的特权为普遍的权利，变目的的社会结合的财产法上的支配为本质的社会结合之身份法上的支配，变单方的支配为相互的支配。可以说，平等观念彻底的改变了民法的面貌。身份权一改以前对人身支配的面貌，变成了仅仅是对身份利益的支配。可以单凭一己意志决定妻子（妾）、子女等他人生命、健康、财产多寡的时代已经一去不复返了。

　　正因为如此，身份权是所有民事权利中变化最大的一类基本民事权利。身份权的变化主要表现为：第一，族权消亡。第二，专制的夫权为平等的配偶权所代替。第三，亲权从“家族本位”向“亲本位”转变，再由“亲本位”向“子本位”转变。第四，出现新型的亲属权。第五，与身份权密切相关的“家”不再作为民事主体的一个基本类型。

　　上述变化是身份权现代化的基本标志。在这一过程中，身份权的客体不再是活生生的自然人，而是演变成了身份利益。这样，身份权的主体开始具有对偶性，身份权在权利主体与相对人之间的天平开始从绝对的支配性向相对的请求性转变，身份权的性质变得复杂化，即身份权不再像物权一样是一种纯粹的绝对权。身份权已经演变成为具有相对性的绝对权。

　　一方面，身份权在数个权利主体之间，构成权利义务关系，具有相对性的性质。称这种基于相对性而产生的权利义务关系为身份权的对内关系。由于总是在特定的、相对应的亲属之间享有身份权，因此，身份权的主要内容是对内的权利义务关系。在身份权对内关系中，权利义务是平等的，权利人与权利人之间既是权利人，又是义务人，双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系，构成身份权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势，不得凌驾于另一方。身份权的对内关系的另一个特点是以义务为中心，身份权对内的权利义务中，义务是重点，而不是以权利为中心。

　　另一方面，身份权又是绝对权，具有对世性，是对世性的民事权利。身份关系具有稳定性、法定性、亲缘性、非暂时性、专属性等特点，且家庭为社会的基本组织形态，亲子关系、配偶关系、亲属关系为社会的最基本关系，因此，出生、死亡等身份法律事实和婚姻、收养等身份法律行为在法定机关登记之后，具有公示力。正是由于身份权具有法定公示力，所以具有相对性的身份权利义务关系才能够成为一种绝对权。把这种基于绝对性而产生的权利义务关系叫做身份权的对外关系。身份权的对外关系表明，享有身份权的权利主体享有这种权利，其他任何人都负有不得侵犯这种权利的义务。身份权作为对世性的权利，权利人是特定的相对应的亲属，权利人享有的权利，是表明特定亲属之间的特定身份地位，并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。身份权作为对世性的权利，义务人是特定亲属之外的其他任何人，负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重，并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。

　　身份权的对世性和对人性，构成了这样一种特殊的具有相对性的绝对权。例如，配偶权首先是一个绝对权，是对世性的权利，对世宣告只有该夫妻之间才是配偶，确定只有他们而不是其他任何人具有这样的身份地位，其他任何人都必须尊重这样的配偶关系。但是，配偶关系最重要的身份地位在于相对性，夫对妻而言是配偶，妻对夫而言是配偶，对其他任何人，他或者她都不可能是配偶，只有他们之间才享有配偶的权利，负担配偶的义务。身份权的对世性和对人性，构成了身份权与其他权利的重要不同。

　　事实上，这种认识与对整个请求权体系的认识是一致的。认为，在民事权利中包含两个系统：一个系统是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权、身份权中支分身份权所包含的请求权，把它叫做“本权请求权”。后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括绝对权请求权（也叫作原权请求权）和侵权请求权（也叫作次生请求权）。

　　与其他绝对权请求权类似，身份权请求权是基于身份权而产生的权利，但是它不是身份权的本身，而是一种手段性权利，系属绝对权请求权中的一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害，回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为，人身亲属权（德语Familienrecht，即身份权）请求权实际上具有服务的功能。当遭遇妨害或者有妨害行为之虞时，绝对性转化为相对性，身份权法律关系中对于任意第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务。权利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起诉。但是，需要进一步明确的是，身份权请求权具有以下独特的表现： 第一，行使身份权请求权的前提是民事主体的身份权受到妨害。从身份权请求权的角度出发，妨害是没有构成损害的侵害，妨害是对权利人之于其客体意思支配力的侵害；而损害则是造成权利之于其主体的物质上和精神上的有用性减损的侵害。妨害和损害适用于不同的救济制度，妨害是行使身份权请求权的要件，损害是提起侵权损害赔偿之诉的要件。侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容，侵害是二者的上位概念。

　　第二，身份权请求权通常涉及三方主体，而其他绝对权请求权的主体一般只涉及两方当事人。这是因为作为身份权请求权基础的身份权的权利主体具有共生性，认为此类主体的权利能力可以称之为身份性人格。这种共生性的身份权类似于团体，但又不同于合伙等团体。因为团体往往采取一体主义，同一团体在法律上具有一个人格，团体的行为与其组成人员个人的行为之间是可区分的。而自从平等原则重塑了亲属法律制度以后，在夫妻关系上，各国普遍弃夫妻一体主义，转而采取夫妻别体主义，夫妻各自为平等的民事主体。在亲子关系上，随着家不再成为民事主体，父权的主体——男子也不再对外代表家享有民事权利，履行民事义务，因而父子一体的观念也退出了法律的领域。

　　第三，在民事责任体系中，身份权请求权单独对应的责任形式，可以称之为状态责任，或者存续保障责任，与一般的民事责任行使不同。众所周知，民法的请求权体系应该与民事责任体系相对应。而民法的各种请求权基础，包括契约上的请求权，类似契约请求权（包括无权代理人损害赔偿责任等），无因管理上的请求权，物上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。当前民法和民事诉讼法理论基本上没有直接承认这样一种基于绝对权请求权的责任形式，导致的问题是：在民法上，用侵权责任吸纳“状态责任”或者“存续保障责任”，造成体系违反；在民事诉讼法上，缺乏独立的程序来适用，造成起诉、受理、判决和执行等多方面的困难。

　　第四，近亲属（甚至包括其他亲属）侵害身份权的时候，受害人原谅发生的频率往往很大，身份权请求权的适用通常是当事人退而求其次的选择。例如，美国学者认为，配偶之间长期存在的各种冲突不同程度的产生各种需要解决的问题，而惟有婚内自我解决这些问题才是合乎逻辑的选择。而更为重要的是，夫妻间的这些冲突在绝大多数家庭中已构成家庭生活的一部分，因而自我解决这些日常矛盾不仅与婚姻的性质更为适应，而且一般说来，也是对家庭生活进行社会控制的最有效途径。法律程序的对抗性决定了离婚诉讼的梳理能力比任何其他力量都强。夫妻和谐原则认为，在婚姻内部冲突解决的过程中，婚姻矛盾的自我平息比运用法律手段更有利于尊重婚姻自主权，因为法律诉讼中的固有缺陷很有可能进一步损及婚姻关系。这个时候，伦理规范一般会代替法律规范，这也是身份权请求权适用中的一个特色。在效果上，亲属的原谅容易使亲属关系得以继续维持，甚至峰回路转，使亲属关系沿着更好的方向发展，正所谓物极必反。究其原因，认为，这主要是因为家庭承担了经济、赋予社会地位、教育、保护、宗教、娱乐、爱情等较多的社会功能，家庭在很大程度上是一个人的社会关系的基础，家庭也是社会的组织基础，而人的本质就是社会关系的总和。正是基于这些考虑，身份权请求权才往往让位于伦理规范。此外，波斯纳还认为，婚姻关系具有封闭性，配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。

　　身份权请求权的类型具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即本权利请求权）而产生的作为请求权。

　　1．妨害预防请求权妨害预防请求权是指是指民事主体的身份权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。

　　妨害预防请求权的构成要件，应当具备：第一，民事主体的身份权有受到妨害之虞；第二，加害人的妨害行为具有违法性；第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。

　　2．妨害排除请求权

　　妨害排除请求权是指民事主体的身份权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复身份权的圆满状态的权利。

　　妨害排除请求权的构成要件是：第一，民事主体的身份权受到不法妨害，该不法妨害可以是持续行为，也可以是可能重复发生的行为。第二，加害人的妨害行为具有违法性。第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。

　　3．违反身份权本身的请求权而产生的作为请求权

　　如前所述，身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权、救助请求权等。但是，这些请求权不是身份权的保护请求权，而是身份权自身的请求权，即本权请求权。如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权，则权利人依据据此而产生的身份权请求权获得救济，这类请求权就是身份权请求权的第三种类型。

　　这主要是考虑到身份权请求权的如下特性：第一，该请求权具有救济权的性质，已经不是身份权自身的本权请求权。第二，该请求权也不属于侵权请求权。第三，该请求权使得已经相对化的身份权的绝对性义务，重新回到绝对化状态。在这种情况下，权利人请求相对人作为的请求目的，是为了回复身份权的圆满状态和支配力。而请求恢复绝对权的圆满状态和支配力则是绝对权请求权的典型类型，即物权请求权创设的根本目的。如果身份权内部的相对性义务没有得到履行，那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失，其结果是消解身份权的绝对性。此外，从功能上来讲，此时侵害的排除无疑是对将来可能发生的损害的预防，这符合绝对权请求权的本质，而不同于侵权请求权填补损害的本质功能。

　　但需要注意的是，应该区分因相对人违反身份权的相对性义务而产生的身份权请求权（如针对通奸一方提出的忠实义务维持请求权），和因违反身份权的绝对性义务（如暴力殴打致他人致人损害）而产生的侵权请求权，二者的违反义务的性质有所不同。