物权观念化

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　　物权观念化指在物权法演进的历史长河中，实际上经历了一场由古典的绝对主义观念向现代的相对主义观念的演进历程，这一演进的最终结果就是我们今天耳熟能详的“物权观念化”，显然，物权的观念化无非意味着脱离占有或登记的束缚而仰赖其他的物权表象去把握物权的存在因此，在不做任何实质性改变的意义上，我们完全可以将观念性物权翻译为多表象下的物权。显然，物权表象的多样化以及不同物权表象的公示力度的天然差异必将导致物权效力根植于公示强度的层级化——即从占有或登记等强势表象支持下的绝对物权到某些弱势表象支持下的相对物权体系。

　　违背物权变动的社会现状，导致诸多不公平现象

　　毋庸置疑，严格地将不动产物权捆绑于登记将导致如下缺陷：首先，如果当事人将自己所有并使用的不动产登记于他人名下，那么其权利性质将无法解释，因为其权利并不存在请求问题，因而界定为债权显属不当。其次，容易为不动产的一物二卖提供土壤。在债权形式主义模式下，受让人基于其权利的债权属性而完全不具有对抗第三人的效力，尽管2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但实际上，在受让人的权利属于债权的逻辑前提下，第三人的恶意实际上难以界定。正是基于上述缺陷，有学者指出：“总之，我们认为，我国物权法应当采纳登记对抗主义”。

　　从法律行为基本原理的角度来看，对基于法律行为的物权变动来说，由于法律行为的核心在于意思，因而从功能决定概念的角度来看，引发物权变动的合意就可以称为物权合意，相应地，包含物权合意的行为就是物权行为，而包含物权行为的合同就是物权合同。由此可以断定，在基于法律行为的物权变动中，理性化的物权变动模式原理必定是以物权合同——物权行为——物权合意为主线展开的。传统的物权行为理论实际上建立在以下的逻辑起点上：首先，一个完整的物权变动包括两个基本环节，一是当事人之间的口头或书面意义上的合同，一是现实的标的物交付或登记；其次，交付之外的合同是债权合同——相应的，债权合同中的行为即为债权行为，而债权行为中的意思也就是债权合意。在上述基础上，传统物权行为理论因循的逻辑是，在物权变动的上述两个环节中，必定有一个环节包含物权合同、物权行为、物权合意，既然债权形式主义确定了交付和登记之外的合同属于债权合同，这就从根本上切断了从此一合同中挖掘物权属性的退路，那么物权合同、物权行为和物权合意自然只能蕴涵在交付或登记之中了。换言之，交付之外的合同中既然并不存在物权合意，则导出交付中必然含有物权变动合意至少从逻辑上看是不存在任何问题的。正是在这一意义上，交付被理解为一个契约——一个变动物权的真正意义上的契约。由此，物权的变动就成了“物权行为”和“债权行为”两个环节，从原理上看，物权变动既纯由交付或登记意义上的物权行为引致，而与债权行为并无直接干系，则由此得出物权行为相对于债权行为而具有独立性、分离性和无因性自然也就顺理成章了。这实际上就是形式主义模式下“玄妙”的物权行为理论的全部内容。

　　尽管从逻辑上看，物权行为无因性理论的推导似乎无懈可击，但实际上，物权行为理论不过是利用债权形式主义的物债分离平台而打了一个擦边球——显然，上述物权行为理论只是一个侧面的排除式的推测，而非建立在交付之对于物权变动意志的特殊性意义上的正面角度的直接证明。而当我们将问题转移到交付与物权变动意志之间的关系这一核心角度上的时候不难发现，交付若要成为变动物权的物权行为、物权契约，唯一的条件就是交付必须在不可替代的意义上具有保障物权变动意思真实的功能。而这一点除了遥远的古罗马曼兮帕蓄（Mancipatio）买卖中尚能找到历史的残迹外，在现代社会中，交付显然并不提供这样一种机能。

　　差别对待

　　物权法草案在相同类型的物权上规定了不同的物权变动模式。例如，同属于价值巨大的财产，船舶、飞行器和机动车辆等实际上管理上更为复杂的物实行登记对抗主义，而价值相对较小、管理相对简便的房屋却实行了债权形式主义。又如，同属于用益物权，土地承包经营权、邻地利用权采用了登记对抗主义，而建设用地使用权、典权、居住权则采用了债权形式主义。而实际上我们根本找不到导致上述差别的原因。实际上，即便我们放弃对任何模式倾向，也应当承认，对基于法律行为的物权变动而言，模式的统一性乃是模式构建应当遵循的最根本的原则。

　　四、从分离走向统一：未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法的障碍及其克服

　　本文的分析表明，无论从物权观念以及物权变动模式的历史演进趋势来看，还是从物权法的制度和谐的角度来看，未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法都不失为一种明智的选择。有学者认为，不动产价值巨大，因此，在不动产上应当实行形式主义，这一观点实际并不成立。首先，不动产的价值未必比动产的价值大，船舶、飞行器等可以实行登记对抗主义，则一般不动产完全可以实行登记对抗主义，其次，从本质上看，物之价值大小所决定是只是采用何种形式作为其最强公示表象的问题，因此，综观世界各国立法，对价值较大的财产——包括不动产以及价值巨大的动产——采用登记的方式几乎是各国的通例。所以，登记本身只是提供了一种对当事人来说比占有更为有利的公示方式，但登记与形式主义之间并不存在必然联系。也有学者认为，采取登记对抗主义将导致登记的任意化，这将不利于纳税。笔者认为，将登记与纳税相联系，以不登记即不享有所有权迫使当事人登记的确在一定程度上有利于保障纳税，但还应当看到的是，这种将登记的私法确权功能与公法功能捆绑处理的办法实际上就象法律的刑民不分一样反映了立法技术的粗糙与落后，从长远的观点来看，税收的保障在最终意义上还应当倚赖税收制度自身的完善。

　　如，最高人民法院1989民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。” 1995年生效的《中华人民共和国担保法》第41条也采纳了登记合同生效的立场。

　　有关未登记合同有效的批复包括最高人民法院“关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复”；最高人民法院民事审判庭“关于元麟养与周英子等人房屋买卖纠纷案的电话答复”；最高人民法院“关于李德成诉邓崇勋房屋买卖纠纷一案的批复”；最高人民法院“关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好详房屋买卖纠纷的批复”等等。另1988年1月26日最高人民法院通过的“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行。” 最高人民法院1999年公布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

　　尽管物权法草案仍然反复强调了登记对于不动产物权产生的重要性，但对抗主义规则的存在以及在事实性的物权取得中，大量不需要登记的物权的存在也事实上使得将物权绝对地捆绑于登记的形式主义理念基本落空，在这一意义上我们看到，债权形式主义与其说是一种现实制度，不如说是一种抽象理念。

　　这种将对抗主义视为例外的观点受到众多学者的支持，参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，“内容提要”之第5页。

　　这一观念颇似古日耳曼法时期的占有等于所有的物权观念。

　　目前实行对抗主义的国家包括比利时、卢森堡、埃及、阿尔及尔、玻利维亚、保加利亚、海地、美国路易丝安那、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、委内瑞拉、意大利、日本等。